Alexy e a teoria do discurso

Para Robert Alexy, em Teoria discursiva do direito (2014), a teoria do discurso é um caso paradigmático de teoria procedimental. Segundo a teoria do discurso, “uma norma é correta quando ela pode ser o resultado de um determinado procedimento, o procedimento do discurso racional” (Alexy, 2014, p. s/n). A correção da norma está relacionada ao procedimento por meio do qual ela pode ser racionalmente fundamentada. Na teoria do discurso, inúmeros indivíduos podem participar do procedimento, e suas exigências podem ser formuladas como regras. Tratando-se a racionalidade prática de uma matéria complexa, incluem-se regras sobre lógica, participação, direitos de fala, ônus da argumentação etc.

O discurso prático geral é o espaço de argumentação racional voltado à discussão sobre aquilo que deve ser considerado correto, justo ou adequado no âmbito da vida prática. Nele, os participantes apresentam razões, argumentos e objeções sobre questões normativas, sem estarem previamente vinculados às regras específicas de determinado sistema jurídico. Trata-se, portanto, de um discurso mais amplo, no qual diferentes posições podem ser defendidas e criticadas racionalmente, desde que sejam respeitadas determinadas regras de participação e argumentação.

A conexão que Alexy estabelece entre a teoria do discurso e os sistemas jurídicos parte da compreensão de um modelo procedimental de quatro níveis: i. procedimento do discurso prático (“discurso prático geral”); ii. produção estatal do Direito; iii. procedimento da argumentação jurídica ou do discurso jurídico; e iv. procedimento do processo judicial. A produção estatal do Direito e o processo judicial são procedimentos institucionalizados, isto é, possuem regulamentação por meio de normas jurídicas.

No âmbito do discurso prático geral, existe um amplo espaço daquilo que é discursivamente possível, sem que o procedimento conduza necessariamente a uma única solução. Por isso, torna-se necessário o procedimento institucionalizado de produção estatal do Direito, por meio do qual determinadas possibilidades são selecionadas e transformadas em decisões jurídicas definitivas e vinculantes. Esse procedimento deve corresponder, na maior medida possível, às exigências do princípio do discurso.

Nesse sentido, os processos legislativos podem corresponder, em maior ou menor medida, às exigências do princípio do discurso. O processo legislativo orientado ao discurso deve assegurar as possibilidades de discurso na maior medida possível, o que pressupõe o respeito e a promoção de direitos fundamentais, como a liberdade de opinião, de reunião, de associação etc. Além disso, os resultados do processo legislativo também permanecem abertos à crítica.

A necessidade do terceiro procedimento, o discurso jurídico, decorre do fato de que a produção estatal do Direito não consegue determinar previamente a solução para todos os casos. Isso ocorre, entre outros fatores, em razão da vagueza da linguagem jurídica, da imprecisão das regras do método jurídico e da impossibilidade de prever todas as situações que podem surgir. Se é necessário determinar juridicamente o que é comandado, proibido ou permitido, isso deve ser feito por meio da racionalidade, isto é, por meio do discurso jurídico.

O discurso jurídico, por sua vez, distingue-se do discurso prático geral em razão dos vínculos que lhe são inerentes. No discurso jurídico, pergunta-se qual é a solução mais racional dentro do sistema jurídico, o que significa buscar aquela que pode ser fundamentada da melhor maneira possível, levando em consideração as normas jurídicas válidas, os precedentes e a dogmática jurídica.

Isso quer dizer que o procedimento do discurso jurídico é definido por dois sistemas de regras procedimentais: as regras específicas do discurso jurídico e as regras do discurso prático que “levem em consideração a pretensão de que os julgamentos jurídicos sejam fundamentáveis racionalmente no contexto do ordenamento jurídico” (Alexy, 2014, p. s/n).

Como o discurso jurídico está vinculado à lei, aos precedentes e à dogmática, a insegurança é muito menor do que no discurso prático geral. Porém, não se pode alcançar uma segurança geral quanto aos resultados. Por isso, o quarto e último nível é o processo judicial, no qual, além de se argumentar, decide-se. A decisão, contudo, não deve representar um abandono da razão. As regras do processo judicial, sua execução e seus resultados podem ser justificados e criticados racionalmente. Por meio de argumentos jurídicos, todos podem criticar decisões judiciais, e essas críticas podem levar à anulação de uma sentença ou à rejeição de um precedente em casos posteriores.

A tese do caso especial

Segundo a tese do caso especial, o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral por três razões principais:

1. A discussão jurídica, assim como a discussão prática geral, diz respeito àquilo que é comandado, proibido ou permitido, isto é, a questões práticas;
2. Tanto o discurso jurídico quanto o discurso prático geral são discursos que levantam uma pretensão de correção;
3. O discurso jurídico é um caso especial porque não se ocupa daquilo que é absolutamente correto, mas daquilo que é correto no contexto do ordenamento jurídico validamente existente e com base nele, isto é, considerando as leis, os precedentes e a dogmática jurídica (Alexy, 2014, p. s/n).

Objeções apresentadas à tese do caso especial

Algumas objeções foram apresentadas à tese do discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral.

Alguns autores alegam que as restrições procedimentais dos processos judiciais, definidas por regras que regulamentam a atuação das partes, afastariam a compreensão dos procedimentos judiciais a partir da teoria do discurso. Alexy afirma que, embora existam características particulares e as partes estejam interessadas em alcançar um julgamento que lhes seja vantajoso, elas apresentam argumentos com pretensão de correção. Além disso, a decisão, que deve levar em consideração os argumentos apresentados, precisa ser justificada diante dos participantes, do público em geral e da comunidade jurídica. Trata-se de uma justificação conectada a outros discursos, realizados tanto em outros tribunais quanto na academia ou pela população em geral.

Outros autores compreendem o discurso prático geral como um discurso exclusivamente moral, relacionado à universalização. Alexy explica, contudo, que a argumentação jurídica mobiliza razões morais, relacionadas à universalização; razões ético-políticas, relacionadas ao autoentendimento coletivo; e razões pragmáticas, relacionadas à adequação dos meios para a realização de determinados objetivos. De acordo com Alexy, “além de ser um fato, é sistematicamente necessário que razões éticas assim como pragmáticas desempenhem um papel indispensável na argumentação jurídica. Um dos pontos mais importantes da argumentação jurídica são as leis que resultam do processo democrático. Na tomada de decisão democrática todos os três tipos de razões são razões legítimas. Se a argumentação jurídica deve ser conectada àquilo que foi decidido no processo democrático ela tem que considerar todos os três tipos de razões pressupostas por seus resultados ou com eles conectadas” (Alexy, 2014, p. s/n).

Outra crítica apresentada sustenta que os argumentos práticos gerais são impregnados pelo Direito quando ingressam no discurso jurídico. Assim, “um direito moral obtém, além da validade moral, validade jurídica através de sua transformação em um direito fundamental que integra uma constituição” (Alexy, 2014, p. s/n). Essa crítica pressupõe que a incorporação ao Direito produziria uma mudança significativa no argumento, para além da alteração de seu caráter de validade.

Alexy, contudo, rejeita a ideia de que essa incorporação altere de maneira fundamental a natureza dos argumentos práticos gerais. Esses argumentos podem ser incorporados, integrados e especificados pelo sistema jurídico, mas, na medida em que permanecem argumentos, conservam seu caráter livre e não institucional. Assim, a institucionalização jurídica não rompe completamente a conexão entre o discurso jurídico e o discurso prático geral.

Também foram apresentadas objeções relacionadas à possibilidade de decisões injustas ou não razoáveis. Para Alexy, as decisões judiciais levantam a pretensão de estarem corretas no contexto do ordenamento jurídico validamente estabelecido e, ainda, de serem corretas enquanto decisões judiciais. Se uma lei injusta ou irracional for juridicamente válida e fundamentar uma decisão, essa decisão pode continuar sendo juridicamente válida. Contudo, ela padecerá de um defeito jurídico, pois não satisfará integralmente a pretensão de correção levantada pelas decisões jurídicas.

Para Alexy, o sistema jurídico, no Estado democrático constitucional, constitui uma tentativa de institucionalização da razão prática: “a razão prática justifica a existência do sistema jurídico enquanto tal e suas estruturas básicas; se seus resultados devem ser legítimos ela tem que estar viva nos procedimentos democráticos de formação de opinião e da vontade e deve ser empregada em uma argumentação jurídica a fim de se cumprir a pretensão de correção que é levantada por ela. Se as raízes das instituições na razão prática não devem ser cortadas, argumentos práticos gerais têm que pairar sobre todas elas. Argumentos práticos gerais são argumentos não-institucionais. Argumentos não-institucionais que pairam sobre instituições podem estar embutidos, integrados e especificados o quanto se queira, mas na medida em que continuam sendo argumentos eles mantêm aquilo que é essencial a argumentos desse tipo: seu caráter livre e não-institucional. Essa não é a única mas talvez seja a razão definitiva a favor da tese do caso especial” (Alexy, 2014, p. s/n).

Referência

ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.