Fontes do Direito e Filtro Processual

O estudo das fontes do direito permite compreender de onde surgem as normas jurídicas e como o próprio ordenamento define os critérios para sua produção, reconhecimento e aplicação. Essa discussão envolve a relação entre normas superiores e inferiores, os diferentes modos de produção normativa, o papel das instituições e os processos pelos quais determinadas expectativas sociais passam a adquirir juridicidade.

Pensar as fontes do direito significa, portanto, refletir sobre a estrutura do ordenamento, seus mecanismos de seleção e os limites entre aquilo que influencia o direito e aquilo que efetivamente se torna juridicamente vinculante.

Direito material e direito formal

Para compreender esse processo de produção e aplicação do direito, é necessário partir da relação entre as normas gerais e sua concretização nos casos particulares. As normas gerais devem ser aplicadas pelos órgãos competentes, como os tribunais e as autoridades administrativas. Ao ser aplicada a um caso concreto, a norma geral precisa ser individualizada. A individualização envolve a análise da existência de um fato que corresponda àquele previsto abstratamente pela norma geral e, ainda, a determinação e a execução da coerção também prevista de forma abstrata na legislação. Como demonstra Kelsen, a “aplicação de uma norma geral a um caso concreto consiste na produção de uma norma individual, na individualização (ou concretização) da norma geral” (Kelsen, 2009, p. 256).

Essa concretização das normas pelos órgãos competentes, por sua vez, segue normas superiores que determinam quais órgãos podem aplicá-las, qual rito deve ser observado e, ainda, qual conteúdo pode ser produzido pelas normas individuais. Essas normas superiores são normalmente diferenciadas em dois tipos: normas de direito formal e normas de direito material. O direito formal estabelece a organização e os procedimentos das autoridades judiciais e administrativas. Já o direito material determina o conteúdo dos atos judiciais e administrativos. Há, portanto, uma conexão entre o direito material e o direito formal, uma vez que as normas individuais, criadas por atos judiciais e administrativos, são determinadas tanto em seu aspecto formal quanto material (Kelsen, 2009, p. 257-258).

Essa relação pode ser observada, por exemplo, em um processo criminal por furto. As normas de direito material estabelecem quais condutas são consideradas crime e qual sanção pode ser aplicada. Já as normas de direito formal determinam qual autoridade é competente para julgar o caso e quais procedimentos devem ser observados durante o processo. A decisão judicial que condena ou absolve determinada pessoa constitui uma norma individual produzida a partir da aplicação das normas gerais, respeitando tanto as determinações formais, do direito formal, quanto as determinações materiais, do direito material.

Fontes do direito

A relação entre normas superiores e inferiores e o processo de produção de normas individuais permite avançar para a discussão sobre as fontes do direito. No âmbito jurídico, a palavra fonte, na expressão “fontes do direito”, é usualmente utilizada para designar o início, a raiz ou o surgimento do direito. Contudo, na perspectiva moderna, a expressão fonte do direito está mais relacionada à busca por unidade e segurança no processo de produção, uso e aplicação do Direito.

A partir do positivismo, entende-se como fonte do direito a norma jurídica positiva de escalão superior que regula a produção de outra norma materialmente e formalmente. Nesse sentido, afirma Kelsen (2009, p. 259): “a Constituição é a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinária; e uma norma geral é a fonte da decisão judicial que a aplica e que é representada por uma norma individual. Mas a decisão judicial também pode ser considerada como fonte dos deveres ou direitos das partes litigantes por ela estatuídos, ou da atribuição de competência ao órgão que tem de executar esta decisão. Num sentido jurídico-positivo, fonte do Direito só pode ser o Direito”.

Essa compreensão, contudo, não esgota todos os sentidos atribuídos à expressão. Fonte do direito também pode ser utilizada em um sentido não jurídico. Nesse caso, engloba todas as representações que influenciam a função criadora e a função aplicadora do Direito, como princípios morais e políticos, teorias jurídicas, entre outros elementos.

A diferença entre as fontes do direito positivo e as fontes em sentido não jurídico está em seu caráter vinculante. Apenas as fontes de direito positivo são juridicamente vinculantes. As fontes em sentido não jurídico permanecem sem caráter vinculante até que uma norma jurídica positiva lhes atribua essa condição, incorporando-as como fonte do Direito.

É a partir dessa distinção que se chega à clássica diferenciação entre fontes materiais e fontes formais. As fontes materiais seriam aquelas que dão substância às normas jurídicas. São os fatores que provocam a existência das normas jurídicas, envolvendo relações históricas, sociais e políticas concretas que teoricamente dão conteúdo à construção jurídica. As fontes formais, por sua vez, são aquelas reconhecidas como direito, constituindo instrumentos vinculantes para os tribunais, como a legislação, a jurisprudência e os atos dos poderes Legislativo e Executivo, como decretos e portarias. Trata-se, portanto, das formas de expressão do direito positivo: “fonte do Direito só pode ser o Direito”.

A existência de diferentes formas de produção normativa também é destacada por Bobbio. Bobbio (2014, p. 49-52), ao analisar as fontes do Direito, ressalta que a dificuldade de identificar todas as normas que pertencem ao ordenamento decorre do fato de que, nos ordenamentos complexos, como os ordenamentos modernos, as normas não derivam de uma única fonte. Além disso, a necessidade de regras de conduta é ampla, de modo que não é possível que apenas um órgão seja capaz de produzi-las isoladamente. Por isso, normalmente, o ordenamento reconhece tanto a recepção de normas já existentes, como ocorre com os costumes, quanto a delegação do poder de produzir normas jurídicas, como é o caso dos regulamentos elaborados pelo Poder Executivo. Dessa forma, em cada ordenamento, existem fontes reconhecidas e fontes delegadas. Além disso, o ordenamento jurídico permite que os particulares regulem determinadas relações mediante atos voluntários, por meio do denominado poder negocial.

Essa pluralidade de fontes está diretamente relacionada ao modo como o próprio ordenamento disciplina a produção normativa. Ainda segundo Bobbio (2014, p. 55), a definição de fontes do direito corresponde a todos os fatos e atos “dos quais o ordenamento jurídico faz decorrer a produção de normas jurídicas”. Isto é, o ordenamento jurídico moderno não regula apenas a conduta das pessoas, mas também o modo como as próprias normas devem ser produzidas. Por isso, ele distingue as normas entre normas de conduta, voltadas à regulação da conduta das pessoas, e normas de estrutura, direcionadas à produção de outras normas. Assim, ao lado das normas imperativas, proibitivas e permissivas, existem também normas que regulamentam a atuação dos órgãos competentes, permitindo mandar, proibindo mandar, obrigando a mandar, entre outras possibilidades.

Fontes em espécie

A compreensão das fontes como formas reconhecidas pelo próprio ordenamento permite analisar, então, as diferentes fontes em espécie. Como descrito acima, a teoria tradicional do direito atribui grande importância ao poder de vinculação para definir o que pode ou não ser considerado fonte do Direito. A classificação das fontes em espécie, em grande medida, parte dessa concepção mais tradicional do direito, deixando em segundo plano seu caráter discursivo.

Contudo, para Bittar (2019, p. 268), atualmente já existe uma compreensão mais ampliada das fontes enquanto “recursos à disposição dos atores jurídicos para resolver problemas de aplicação, interpretação e uso do Direito, a partir de estímulos concretos, desafiados por situações agulhadas pela realidade social”. Trata-se de recursos “plurais, textuais e discursivos à disposição dos atores jurídicos para solucionar conflitos sociais” (Bittar, 2019, p. 268).

Essa compreensão ampliada reforça que o direito não se reduz à legislação. Contudo, a concepção moderna de direito, especialmente no Estado Democrático de Direito, tem entre seus alicerces o princípio da legalidade, como previsto na Constituição de 1988, em seu art. 5º, II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Ao mesmo tempo, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro reconhece outras fontes do direito ao estabelecer, em seu art. 4º, que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Legislação

Entre essas fontes, a legislação, ou “lei”, é fonte estatal, vinculante, geral, principal e nacional. No sentido técnico-jurídico, designa uma regra jurídica que estabelece conteúdos definidores de direitos e deveres. Abrange atos normativos, como leis, portarias e circulares, de natureza constitucional ou infraconstitucional. São atributos da legislação a validade, a vigência, a eficácia, a legitimidade e a justiça.

Princípios do Direito

Ao lado da legislação, os princípios do direito são internos ao direito positivo de determinado ordenamento jurídico. Os princípios são mandamentos de otimização, máximas que contêm orientações amplas e direção aberta, e podem ser classificados como princípios gerais do direito, princípios constitucionais e princípios especiais.

Os princípios gerais são máximas gerais do direito positivo e possuem valor técnico-jurídico, aplicando-se a todos os ramos do Direito. Normalmente, são considerados fontes complementares e acessórias, invocadas diante da ausência ou da falta de clareza da lei, como previsto na LINDB. Já os princípios constitucionais são máximas constitucionais que orientam a solução de um caso e possuem hierarquia de normas constitucionais. Por fim, os princípios especiais são aqueles que produzem efeitos em determinados ramos do Direito.

Negócio jurídico

Outra forma de produção jurídica decorre do poder negocial. O negócio jurídico resulta da liberdade de contratar das partes e constitui um acordo de vontades regulado pelo direito. Os requisitos jurídicos para o negócio jurídico estão previstos na legislação e, uma vez constituído, ele estabelece regras entre as partes contratantes.

Analogia

Quando não há norma específica para determinado caso, a analogia consiste em um raciocínio de aplicação do direito que permite ao julgador resolver um caso concreto por similitude ou aproximação diante da ausência de lei. A partir de um caso já resolvido, extrai-se uma solução aplicável a outro caso semelhante. A previsão legal para o uso da analogia no ordenamento jurídico brasileiro decorre do art. 4º da LINDB. Para sua utilização, é necessária a existência de lacuna normativa, similitude regulatória, ausência de impedimento legal e fundamentação.

Jurisprudência

Jurisprudência pode designar uma decisão singular, uma linha ou corrente de decisões em um mesmo sentido, a uniformização do direito, as súmulas vinculantes e o conjunto de precedentes judiciais (Bittar, 2019, p. 286).

Costumes

Os costumes, por sua vez, são práticas socioculturais comuns e não escritas que geram padrões de conduta. A LINDB, em seu art. 4º, autoriza o uso dos costumes na ausência de lei. Para sua aplicação, exige-se que a prática seja disseminada, socialmente enraizada, passível de comprovação e que não contrarie valores constitucionais.

Doutrina jurídica

Por fim, a doutrina jurídica corresponde ao conjunto de ensinamentos metódicos, racionais e sistemáticos que organizam o conhecimento jurídico. A doutrina não é reconhecida como fonte vinculante do direito, mas influencia de forma significativa as decisões e a construção do conhecimento no campo jurídico.

A perspectiva analítica e crítica

A classificação das fontes em espécie é simplista e não encerra a discussão sobre criação do direito. É importante destacar, como apontado por Latorre (2013, p. 58), que um sistema de fontes é resultado de múltiplos fatores políticos, sociológicos e ideológicos. A primazia da lei, por exemplo, decorre da concentração de poder na figura do Estado moderno em face de formas de criação espontânea do direito, como os costumes. O direito na Modernidade tardia decorre, sobretudo, das revoluções liberais e de seus objetivos de estabilidade, previsibilidade e segurança. Para tanto, o direito moderno e positivo buscou controlar ou limitar a subjetividade dos juízes. Para isso, tornou-se necessário também restringir as próprias fontes do direito.

Essa preocupação representa uma mudança importante em relação a formas anteriores de organização jurídica. Enquanto o direito era entendido como uma habilidade, uma virtude ou um saber dos juízes voltado à solução dos conflitos, as fontes jurídicas eram compreendidas como um amplo conjunto de topoi. Durante o Antigo Regime, por exemplo, coexistiam ao menos quatro fontes que poderiam ser utilizadas simultaneamente, sem uma ordem previamente estabelecida de prevalência: o direito romano, o direito canônico, o direito consuetudinário e as ordenações dos reinos. Cada uma dessas fontes possuía, por si só, caráter amplo e plural.

Com a necessidade de maior estabilização das expectativas nas sociedades capitalistas, contudo, o direito e suas fontes passam a assumir outro paradigma. O controle das fontes do direito significa, nesse sentido, controlar aquilo que pode ingressar no próprio sistema jurídico e ser reconhecido como direito. Por isso, discutir as fontes do direito significa também discutir, em grande medida, o que pode ser considerado o próprio direito.

É nesse ponto que a perspectiva de Luhmann contribui para ampliar a análise. A identidade interna do direito é resultado da seletividade de seus próprios elementos, como diria Luhmann (1985). O direito constrói a si mesmo, definindo suas regras de funcionamento e suas possibilidades de abertura. O ordenamento jurídico opera, por meio de suas próprias regras, seleções e escolhas que, embora realizadas internamente, não estão desvinculadas de múltiplos fatores.

Esse fenômeno de seleção do direito é denominado por Luhmann como filtro processual. Ingressar no direito, passar por esse filtro e tornar-se juridicamente vinculante depende de uma decisão de natureza jurídica. A perspectiva analítica de Luhmann evidencia, assim, que somente se torna efetivamente direito aquilo que é selecionado e reconhecido como tal. O direito decorre, portanto, de um ato jurídico.

A partir dessa perspectiva, em vez de concentrar a análise nos fatores externos que interferem na construção do direito, observa-se o próprio direito a partir de seus mecanismos de constituição, seleção e validação. O problema central passa a ser: por meio de quais operações algo se constitui como direito?

Nesse sentido, assim como Bobbio e Kelsen, Luhmann compreende o direito como um sistema autorreferencial, dotado de autonomia, funções e instituições próprias. A decisão judicial envolve um filtro processual pelo qual “todas as ideias jurídicas têm que passar para se tornarem socialmente vinculativas enquanto direito” (Luhmann, 1985, v. II, p. 8). Isso não significa que inexistam estímulos externos, mas que somente se torna direito aquilo que passa pelos filtros do próprio sistema jurídico. Não existem apenas relações sociais, políticas e econômicas que influenciam externamente o direito produzido pelo sistema jurídico. O direito está relacionado a processos de seleção, reconhecimento e estabilização de determinadas expectativas como juridicamente vinculantes. Sua autonomia está vinculada, justamente, à capacidade de produzir e reproduzir suas próprias operações e seus filtros processuais.

Essa compreensão também permite rever a própria imagem tradicional de “fonte”. Como propõe o professor Lucas Gontijo, a investigação sobre as fontes exige uma revisão dessa imagem. A ideia de fonte remete a algo que surge de determinado lugar e, já constituído, incorpora-se ao ordenamento jurídico. Na modernidade, contudo, o direito está mais próximo de processos de seleção, formalização e reconhecimento do que da procura por uma substância originária. Em síntese, não basta que determinada expectativa exista socialmente ou que uma reivindicação seja moralmente justificável para dar conteúdo material ao direito. É necessário que essa expectativa ou reivindicação passe pelos filtros do próprio direito.

Essa compreensão, contudo, não deve eliminar a discussão sobre legitimidade. No âmbito do Estado Democrático de Direito, a soberania popular constitui o horizonte de legitimação da produção normativa. A validade deve estar ancorada na legitimidade. O povo deve constituir a fonte do poder e da legitimação do direito. Entretanto, entre a vontade popular e a norma juridicamente vinculante, existe uma rede de procedimentos, representações, instituições e poderes. Em outras palavras, a vontade popular precisa ser processada pelas formas institucionalizadas da ordem jurídica.

É justamente entre a legitimidade e o pertencimento ao ordenamento jurídico que se encontra uma das ambiguidades do direito moderno. O direito protege, mas também restringe os cidadãos. Ao mesmo tempo em que busca retirar sua legitimidade do povo, sua produção e realização dependem de estruturas institucionais cada vez mais especializadas, burocráticas e relativamente fechadas em suas próprias operações.

Pensar sobre as fontes do direito exige, portanto, pensar também sobre quem controla os processos pelos quais algo adquire juridicidade: quem seleciona? Quem determina quem pode selecionar? Por meio de quais procedimentos e ritos? Segundo quais competências e sob quais condições algo poderá ser reconhecido como direito?

Referências

BITTAR, Eduardo. Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Edipro, 2014.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

LATORRE, Ángel. Introdução ao direito. Lisboa: Escolar Editora, 2013.

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito II. Rio de Janeiro: Edições Tempo Brasileiro, 1985.