Sistema jurídico, interpretação e decisão judicial a partir do positivismo jurídico

 Conforme demonstrado em textos anteriores, a Escola da Exegese contribuiu decisivamente para uma nova era no Direito, na qual a onipotência do legislador foi ancorada nas ideias de completude do ordenamento jurídico, sistematização e mecanização do Direito, sob o pressuposto ideológico do princípio da legalidade e da segurança jurídica (Gontijo, 2011, p. 15). Por imposição legal, o juiz não poderia se eximir de julgar e deveria encontrar a resposta no próprio ordenamento jurídico posto, reduzindo o Direito a uma forma de pensar mecanicista e dedutivista (Gontijo, 2011, p. 16). As antinomias e lacunas da lei deveriam ser resolvidas pelo próprio ordenamento jurídico, sem que o julgador se afastasse daquilo que havia sido promulgado pelo Poder Legislativo. Isso porque essa redução da noção de Direito a uma perspectiva estatista e legalista traria segurança, ordem e estabilidade.

Não apenas a Escola da Exegese, mas também outras escolas que se desenvolveram no período passaram a defender a lei como decorrente da autoridade, a completude do ordenamento jurídico e a compreensão dos dispositivos legais a partir da vontade do legislador, como é o caso da Escola Analítica, na Inglaterra.

Essas escolas, baseadas no conceito de sistema, estruturaram-se no contexto do movimento de codificação do Direito, cujo principal objetivo era concentrar, organizar e unificar o Direito na figura estatal e oferecer ao Estado um meio de controle da vida em sociedade (Bittar, 2021, p. 685). A Escola Histórica foi uma das poucas contrárias ao movimento de codificação, defendendo a construção e a força da ciência do Direito e um maior espaço para os doutrinadores, que buscariam espírito do povo. Esses pensadores e escolas contribuíram de forma significativa para a ideia de sistema jurídico.

Sistema jurídico e validade do direito

Desde o século XIX, a ideia de sistema e de sistema jurídico carrega a noção de organização e unidade e exerceu influência direta sobre a teoria normativista desenvolvida por Kelsen em Teoria Pura do Direito. Influenciado pelas escolas do período, Kelsen defendeu a ideia do Direito como um sistema formado por normas jurídicas válidas.

A validade trata da dimensão técnico-jurídica da norma. Quando se afirma que uma norma jurídica é válida, quer-se dizer que ela pertence ao sistema jurídico. Para pertencer ao ordenamento jurídico, a norma deve ser “formalmente estatuída, pelo procedimento adequado, por autoridade competente, na forma da lei autorizante e ainda não foi revogada” (Bittar, 2019, p. 407). O próprio sistema jurídico define como e quais requisitos devem ser cumpridos para que uma norma pertença ao sistema jurídico.

Conforme demonstrado por Bittar (2019, p. 408), a validade da norma jurídica está atrelada à noção de relação em um sistema estruturante. O sistema jurídico, na teoria normativista, opera por meio de relações e conexões entre as normas, nas quais a norma superior autoriza a norma inferior. Uma norma superior e anterior fixa os prazos, procedimentos, pessoas autorizadas e competências para a criação da norma inferior e posterior.

Ao tratar da dinâmica jurídica, Kelsen (2009, p. 217-308) analisa o que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas e por que uma norma pertence ao sistema jurídico. Para ele, dizer que uma norma vale “significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma” e, ainda, “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior” (Kelsen, 2009, p. 216). Apenas a autoridade competente pode estabelecer normas válidas, e essa competência apoia-se em uma norma que lhe confira poder para estabelecer normas (Kelsen, 2009, p. 216-217).

A indagação sobre o fundamento de validade de uma norma deve terminar em uma norma que se pressupõe como última e mais elevada, denominada por Kelsen de norma fundamental. A norma fundamental deve ser pressuposta, já que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência, por sua vez, deveria pressupor uma norma ainda mais elevada. Uma ordem normativa tem suas normas derivadas da mesma norma fundamental. Nas palavras de Kelsen (2009, p. 217): “A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum”.

Para Kelsen, é possível distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: o tipo estático e o tipo dinâmico. No primeiro, estático, a conduta do indivíduo é devida em razão do seu conteúdo. De uma norma geral de veracidade, é possível deduzir normas inferiores, como “devemos respeitar os compromissos tomados” ou “não devemos prestar falsos testemunhos”. Em ordenamentos desse tipo, todas as normas já estão contidas no conteúdo da norma pressuposta, podendo ser deduzidas por uma operação lógica, do geral para o particular. A norma pressuposta fornece tanto o fundamento de validade quanto o conteúdo de validade. No segundo tipo, dinâmico, a norma tem por conteúdo apenas a instituição de um fato produtor de normas, isto é, “uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental” (Kelsen, 2009, p. 219). Nesse caso, a norma fundamental “limita-se a delegar uma autoridade legisladora” (Kelsen, 2009, p. 219).

A ordem jurídica, para Kelsen, tem caráter essencialmente dinâmico. O conteúdo da norma jurídica não pode ser deduzido logicamente da norma fundamental pressuposta, mas sua validade decorre do fato de ter sido criada por uma forma determinada. Por isso, “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito” (Kelsen, 2009, p. 221).

Portanto, a norma fundamental pressuposta, que pode ser compreendida como Constituição em sentido lógico-jurídico, é o ponto de partida do processo de criação do Direito positivo.

Essa noção de sistema jurídico formado e unificado pela norma fundamental contribuiu, ao longo dos anos, e ainda repercute na prática jurídica atual, para a compreensão e defesa, pelos juristas, da completude e consistência do sistema jurídico. Porém, essa noção é hoje alvo de críticas, especialmente por correntes não positivistas, que apresentam a concepção de um sistema aberto, dinâmico, lacunoso e contraditório.

Interpretação, segurança jurídica e decisão judicial

Como demonstrado anteriormente, escolas legalistas, como a Escola da Exegese, buscaram reduzir o Direito à lei, como se fosse possível, com isso, aumentar a segurança jurídica. O raciocínio jurídico, dessa forma, corresponderia a um silogismo lógico perfeito, por meio da subsunção racional do caso concreto à hipótese legal.

Hoje, especialmente após a virada linguística, sabe-se que a decisão judicial é mais complexa do que um mero processo silogístico e mecânico, pois se trata de um processo de construção coletiva do sentido jurídico, onde estão envolvidos uma série de atores, poderes, instituições e relações.

Contudo, é preciso deixar evidente que Kelsen, na Teoria Pura do Direito, não defendia a ideia de que a aplicação do Direito se limitava à descoberta da regra a ser aplicada por meio de uma operação mecânica. Pelo contrário, Kelsen defendia que as normas, devido à sua generalidade, ofereciam várias possibilidades de interpretação quando aplicadas ao caso concreto. Do mesmo modo, Hart (2009) falava da textura aberta do Direito. Como não havia, para Kelsen, naquele período, nenhum método capaz de determinar qual seria a melhor interpretação, o juiz realizava uma escolha no caso concreto, utilizando critérios políticos. Quanto mais geral a norma, maior seria a indeterminação e, com isso, maior o poder discricionário (Travessoni, 2011, p. 321).

É esse o sentido do último capítulo de Teoria Pura do Direito. Kelsen (2009, p. 387) inicia o capítulo explicando que “quando o Direito é aplicado por um órgão jurídico, este necessita de fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas normas”. Essa interpretação, inclusive, não é restrita aos órgãos jurídicos, mas também ocorre no processo legislativo, na aplicação do contrato e até mesmo na atuação do indivíduo na sociedade, que deve observar e compreender o Direito e, portanto, determinar o sentido da norma. A ciência jurídica também interpreta e descreve o Direito. A interpretação, portanto, envolve todo o campo jurídico e atores jurídicos e não jurídicos. Existem, assim, a interpretação realizada pelo órgão que aplica o Direito (interpretação autêntica) e a interpretação realizada por pessoa privada, especialmente pela ciência jurídica (interpretação não autêntica) (Kelsen, 2009, p. 388).

Hart explica que essa característica pode ser observada tanto na legislação quanto nos precedentes. Na legislação, são utilizados termos gerais para estabelecer padrões de conduta aplicáveis a diferentes situações. Em alguns casos, a aplicação desses termos é clara. Em outros, porém, podem surgir situações que possuem apenas algumas das características dos casos considerados típicos, gerando dúvidas sobre a aplicação da regra. Nos precedentes, essa incerteza também está presente, especialmente na definição de quais elementos de uma decisão anterior são relevantes para a análise de casos posteriores.

A textura aberta está relacionada, entre outros aspectos, à impossibilidade de prever todas as situações que poderão ocorrer no futuro. Hart identifica, nesse sentido, duas limitações: a relativa ignorância dos fatos e a relativa indeterminação dos objetivos. Isso significa que o legislador não consegue antecipar todas as circunstâncias que poderão surgir e, consequentemente, também não consegue estabelecer previamente e de forma completa como os objetivos da norma deverão ser realizados em cada caso concreto (Hart, 2009, p. 167).

Diante de situações que não estão claramente abrangidas pela regra, o aplicador do Direito precisa realizar uma escolha sobre sua aplicação. Cabe à autoridade avaliar se o caso está ou não compreendido pela regra, considerando os interesses e objetivos envolvidos. O Direito, portanto, deixa em determinadas situações uma margem de decisão aos tribunais e às demais autoridades. Essa margem de discricionariedade, contudo, não significa que o Direito seja inteiramente indeterminado ou que qualquer decisão seja possível (Hart, 2009, p. 175-176).

Relativa indeterminação do ato de aplicação do Direito

Para Kelsen (2009, p. 388), a relação entre um escalão superior e um escalão inferior da ordem jurídica, como a relação entre Constituição e lei, é uma relação de determinação ou vinculação. Conforme demonstrado acima, a norma superior regula o ato por meio do qual é produzida a norma inferior ou o ato de execução. Essa determinação ou vinculação nunca é completa, diz Kelsen: “A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que a aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato” (Kelsen, 2009, p. 388).

Assim, o ato jurídico em que o Direito é aplicado, seja na criação jurídica ou na execução, é sempre “determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado” (Kelsen, 2009, p. 389). Essa indeterminação pode ser intencional, quando a própria lei dispõe, por exemplo, sobre um limite máximo ou mínimo da pena a ser aplicada, cabendo ao órgão julgador decidir dentro desses limites, ou não intencional. Neste último caso, a indeterminação pode decorrer da pluralidade de significações de uma palavra ou do texto normativo, da ausência de correspondência entre a vontade do legislador ou das partes e o texto normativo ou, até mesmo, da contradição total ou parcial entre duas normas (Kelsen, 2009, p. 390). Percebe-se, aqui, que Kelsen não tinha a visão limitada da Escola da Exegese e outras correntes legalistas, que defendia um ordenamento fechado, completo e totalmente coerente, mas reconhecia as possibilidades de inconsistências no sistema jurídico.

O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação

Para Kelsen (2009, p. 390), o Direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, de modo que “é conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possível” (Kelsen, 2009, p. 390). Dessa forma, a interpretação de uma lei não leva necessariamente a uma única solução considerada correta. Nas palavras de Kelsen (2009, p. 391): “Dizer que uma sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral”.

Kelsen, portanto, critica a ideia de interpretação como um ato meramente intelectual de compreensão do sentido da lei ou da vontade do legislador, demonstrando que se trata também de um ato de vontade. Segundo ele, não havia qualquer método capaz de estabelecer apenas uma possibilidade de interpretação como “correta”. A aplicação do Direito por um órgão jurídico combina uma operação de conhecimento com um ato de vontade, por meio do qual o órgão aplicador efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas pela interpretação cognoscitiva (Kelsen, 2009, p. 394).

Para Kelsen, a interpretação realizada pelo órgão aplicador do Direito é autêntica, pois cria Direito. Inclusive, ele reconhece que pode ser produzida uma norma fora da moldura e, ainda, que, pela via da interpretação autêntica, muitas vezes é criado Direito novo, especialmente por tribunais de última instância. Já a ciência do Direito realiza uma determinação cognoscitiva do sentido das normas jurídicas e não constitui criação jurídica. A ciência do Direito colabora ao estabelecer possíveis significações de uma norma jurídica, que podem ser incorporadas à decisão do órgão aplicador.

Sobre a interpretação não autêntica, Kelsen alerta, ainda, que “a interpretação jurídico-científica tem de evitar, com o máximo cuidado, a ficção de que uma norma jurídica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma só interpretação: a interpretação ‘correta’. Isto é uma ficção de que se serve a jurisprudência tradicional para consolidar o ideal da segurança jurídica. Em vista da plurissignificação da maioria das normas jurídicas, este ideal somente é realizável aproximativamente” (Kelsen, 2009, p. 396).

Depois da Teoria Pura do Direito 

A partir dos ensinamentos de Kelsen, é possível compreender que, mesmo com o avanço das teorias hermenêuticas e das teorias contemporâneas da interpretação, isso não significa, na prática, que haverá sempre uma resposta correta ou justa para o caso concreto e, sobretudo, que essa resposta seja neutra em relação a valores.

Como demonstrado por Pierre Bourdieu (2016, p. 233), o sistema jurídico não é um campo autônomo e fechado em seu próprio funcionamento. A dinâmica interna do campo jurídico está diretamente relacionada às relações de poder existentes na sociedade. As normas jurídicas e suas interpretações registram o estado das relações de força existentes na sociedade e sancionam as conquistas de grupos ou sujeitos em determinado momento histórico. Porém, essas relações de força são ocultadas ou deixadas em segundo plano pela lógica de funcionamento do próprio campo jurídico, que cria um ambiente que aparenta ser relativamente independente dos conflitos externos.

Dentro do campo jurídico, os discursos são determinados pelas lutas por competência e pela lógica interna das obras jurídicas, que delimitam o espaço das interpretações e das soluções possíveis. Luta-se pelo monopólio do direito de dizer o Direito. Na divisão do trabalho jurídico, os intérpretes não autênticos, cuja atuação se direciona à elaboração teórica, como professores e pesquisadores, e os intérpretes autênticos, voltados à atuação prática em casos particulares, como os magistrados, ainda que ocupem posições diferentes e, na prática, muitas vezes hierarquizadas, criam uma cadeia de legitimidade das decisões possíveis.

A decisão daqueles que têm autoridade para criar o Direito será legitimada ou não pelos intérpretes não autênticos que, pela força simbólica que possuem no campo jurídico e na sociedade, podem questionar, criticar, opor-se ou validar a decisão dentro do campo jurídico. Ainda que não tenham força para revisar ou invalidar uma norma, eles interferem no processo de legitimação daquela decisão e colaboram com os processos dos órgãos aplicadores.

Trata-se das consequências internas do campo jurídico. A decisão tem o poder de influenciar outras decisões judiciais e enfrentar reações, resistências e contra-argumentos de outros agentes do campo jurídico (advogados, ministros, pesquisadores etc.), como ocorre nos recursos em instâncias superiores e na construção de teorias favoráveis ou contrárias à decisão judicial. Há, também, consequências externas ao campo jurídico, pois as decisões modificam relações reais. Por um lado, elas podem solucionar problemas sociais e intervir de forma positiva na sociedade. Por outro, podem agravar conflitos históricos e estruturais e aumentar as tensões existentes.

Em cada aplicação do Direito, há uma historicização da norma por aquele que detém o monopólio de dizer o Direito. Nunca dois casos são perfeitamente idênticos, o que faz com que a interpretação jurídica sempre opere de forma inédita as fontes do Direito, dialogue com as circunstâncias do caso e descubra novas possibilidades de interpretação. O olhar atento para a realidade social e para as consequências internas e externas ao campo jurídico é dever do agente jurídico.

Referências

BITTAR, Eduardo. Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2021 (Edição Kindle).

BOURDIEU, Pierre. O poder simbólico. Lisboa: Edições 70, 2016. p. 233.

GONTIJO, Lucas. Filosofia do Direito: metodologia jurídica, teoria da argumentação e guinada linguística-pragmática. Belo Horizonte: Editora Arraes, 2011.

HART, H.L.A. O conceito de direito. São Paulo: Editora Martins Fontes, 2009.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

TRAVESSONI GOMES, Alexandre. Pós-positivismo Jurídico. In: Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 319-323.