Justiça, Validade e Eficácia

Conforme demonstrado por Norberto Bobbio (2016, p. 45), a norma jurídica pode ser submetida a três valorações distintas, que são independentes umas das outras: se a norma é justa ou injusta; se é válida ou inválida; se é eficaz ou ineficaz.

O problema da justiça diz respeito à compreensão de se as normas jurídicas correspondem ou são aptas a realizar os valores históricos que inspiram o ordenamento jurídico. Trata-se de um problema deontológico do direito, no qual ocorre a análise entre o mundo ideal e o mundo real, entre o que deve ser e o que é (Bobbio, 2016, p. 45-46).

O problema da validade, refere-se à existência da regra jurídica, resolvendo-se por um juízo de fato. Busca-se responder se a regra existe enquanto regra jurídica. A validade da norma jurídica diz respeito à sua determinação como norma jurídica. Para analisar se determinada norma pertence a um sistema, é necessário realizar três operações, segundo Bobbio (2016, p. 47): a) averiguar se a autoridade que a emanou tinha poder legítimo para emanar normas jurídicas (essa investigação chega à norma fundamental, que é o fundamento de validade de todas as normas de determinado sistema); b) averiguar se não foi revogada, analisando se ainda é uma norma válida (essa investigação busca verificar se outra norma posterior a revogou expressamente ou regulou a mesma matéria); c) averiguar se a norma não é incompatível com outras normas do sistema, particularmente com uma norma hierarquicamente superior ou posterior.

Por fim, o problema da eficácia refere-se à análise se a norma é ou não seguida por aqueles a quem é dirigida (os chamados destinatários da norma jurídica) e, caso seja violada, se é imposta por meios coercitivos pela autoridade que a emanou. A investigação da eficácia volta-se para o comportamento dos membros de determinado grupo social (Bobbio, 2016, p. 46-47).

Segundo Bobbio (2016, p. 48-51), os três critérios (justiça, validade e eficácia) são independentes: a) uma norma jurídica pode ser justa sem ser válida, pois, para se tornar válida, é necessário integrar o direito positivo; b) uma norma jurídica pode ser válida sem ser justa, como nos ordenamentos que previam a escravidão ou a discriminação racial; c) uma norma pode ser válida sem ser eficaz, isto é, pode ter sido emanada pelos órgãos competentes, mas não ser seguida socialmente; d) uma norma pode ser eficaz sem ser válida, como as regras sociais ou religiosas que, mesmo sendo seguidas, não adquirem validade jurídica. Mesmo os costumes não integram o ordenamento jurídico apenas pela prática, devendo ser reconhecidos por órgãos competentes para fazerem parte do ordenamento jurídico; e) assim como uma norma pode ser justa sem ser válida, ela também pode ser justa sem ser eficaz, porque a justiça não impõe necessariamente a sua realização; f) ao mesmo tempo, uma norma pode ser eficaz sem ser justa, já que é possível a prática de condutas sem que elas correspondam a preceitos de justiça.

Destaca-se que a relação entre esses três critérios varia de acordo com a teoria. Seguindo Bobbio (2016, p. 54), para os jusnaturalistas, a validade do direito é reduzida à justiça, isto é, a norma só seria válida se fosse justa. Uma concepção mais restrita e limitada do positivismo adota uma visão reducionista que reduz a justiça à validade. Por fim, as correntes realistas reduzem a validade à eficácia. O direito seria aquele efetivamente aplicado no cotidiano. Bobbio considera que as três concepções são reducionistas.

O jusnaturalismo compreende que uma lei deve corresponder à justiça para ser válida. Apesar de a justiça ser um ideal a ser perseguido, essa concepção não encontra respaldo na realidade. Na prática, nenhum ordenamento é perfeitamente justo. Segundo Bobbio, só poderíamos reconhecer essa conexão “se a justiça fosse uma verdade evidente ou pelo menos demonstrável como uma verdade matemática” (Bobbio, 2016, p. 55). Como não é o caso, surgiria o problema de definir a quem competiria estabelecer o que é justo ou injusto, o que traria incertezas caso essa definição fosse atribuída à autoridade ou até mesmo ao povo em geral.

Bobbio também critica a versão positivista mais restrita e limitada que reduz a justiça à validade, isto é, que considera justo aquilo que é comandado por autoridade competente. Essa concepção, para a qual ele traz Hobbes como exemplo, reduz o direito à força (Bobbio, 2016, p. 58-62). Importante destacar que Hobbes ainda reconhecia a existência do direito natural.

Por fim, o realismo jurídico vê o direito como ele é, e não como deveria ser. Os realistas identificam um contraste entre o direito posto e aquilo que é efetivamente aplicado, considerando apenas este último como direito na prática. Essa vertente também é reducionista, pois, na prática, a eficácia vem acompanhada da validade. O costume precisa adquirir forma jurídica para integrar o ordenamento jurídico (Bobbio, 2016, p. 66-67).

Atributos jurídicos e camadas normativas

Eduardo Bittar (2019, p. 406) denomina esses problemas centrais (justiça, validade e eficácia) como atributos jurídicos e camadas normativas. Para o autor, os atributos jurídicos são atributos técnicos (validade, vigência, vigor, eficácia e justiça) que permitem distinguir as normas jurídicas das demais normas sociais. Analisando os atributos jurídicos, a norma jurídica pode ser classificada como válida ou inválida, vigente ou não vigente, eficaz ou ineficaz e justa ou injusta. Esses atributos podem ser vistos como camadas internas da estrutura geral de toda norma jurídica.

NORMA JURÍDICA

CAMADA 1 — VALIDADE — AUTORIZAÇÃO

CAMADA 2 — VIGÊNCIA — TEMPO DE VALIDADE

CAMADA 3 — VIGOR — ULTRATIVIDADE

CAMADA 4 — EFICÁCIA — ADESÃO SOCIAL

CAMADA 5 — JUSTIÇA — VALOR

Fonte: Bittar, 2019, p. 407.

 Validade

A validade trata da dimensão técnico-jurídica da norma. Quando se afirma que uma norma jurídica é válida, quer-se dizer que ela pertence ao sistema jurídico. Para pertencer ao ordenamento jurídico, a norma deve ser "formalmente estatuída, pelo procedimento adequado, por autoridade competente, na forma da lei autorizante e ainda não foi revogada” (Bittar, 2019, p. 407). O próprio sistema jurídico define como e quais requisitos devem ser cumpridos para que uma norma pertença ao sistema jurídico.

Fundamento de validade da norma jurídica

Conforme demonstrado por Bittar (2019, p. 408), a validade da norma jurídica está atrelada à noção de relação em um sistema estruturante. O sistema jurídico opera relações e conexões entre as normas, nas quais a norma superior autoriza a norma inferior. Uma norma superior e anterior fixa os prazos, procedimentos, pessoas autorizadas e competências para a criação da norma inferior e posterior.

Ao falar sobre a dinâmica jurídica, Kelsen (2009, p. 217-308) analisa o que fundamenta a unidade de uma pluralidade de normas e por que uma norma pertence ao sistema jurídico. Para ele, dizer que uma norma vale “significa que ela é vinculativa, que o indivíduo se deve conduzir do modo prescrito pela norma” e, ainda, “o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Uma norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma é figurativamente designada como norma superior, por confronto com uma norma que é, em relação a ela, a norma inferior” (Kelsen, 2009, p. 216). Apenas a autoridade competente pode estabelecer normas válidas, e essa competência apoia-se em uma norma que lhe confira poder para estabelecer normas (Kelsen, 2009, p. 216-217).

A indagação sobre o fundamento de validade de uma norma deve terminar em uma norma que se pressupõe como última e mais elevada, denominada por Kelsen como norma fundamental. A norma fundamental deve ser pressuposta, já que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência, por sua vez, deveria pressupor uma norma mais elevada. Uma ordem normativa tem suas normas derivadas da mesma norma fundamental. Nas palavras de Kelsen (2009, p. 217): “A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum”.

Para Kelsen, é possível distinguir dois tipos diferentes de sistemas de normas: um tipo estático e um tipo dinâmico. No primeiro tipo, estático, a conduta do indivíduo é devida em razão do seu conteúdo. De uma norma geral de veracidade, é possível deduzir normas inferiores, como “devemos respeitar os compromissos tomados” ou “não devemos prestar falsos testemunhos”. Em ordenamentos desse tipo, todas as normas já estão contidas no conteúdo da norma pressuposta, podendo ser deduzidas por uma operação lógica, do geral para o particular. A norma pressuposta fornece o fundamento de validade e o conteúdo de validade. No segundo tipo, dinâmico, a norma tem por conteúdo apenas a instituição de um fato produtor de normas, “uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais do ordenamento fundado sobre esta norma fundamental” (Kelsen, 2009, p. 219). Nesse caso, a norma fundamental “limita-se a delegar uma autoridade legisladora” (Kelsen, 2009, p. 219).

A ordem jurídica, para Kelsen, tem caráter essencialmente dinâmico. O conteúdo da norma jurídica não pode ser deduzido logicamente da norma fundamental pressuposta, mas sua validade decorre de ter sido criada por uma forma determinada. Por isso, “todo e qualquer conteúdo pode ser Direito” (Kelsen, 2009, p. 221).

Portanto, a norma fundamental pressuposta, que pode ser compreendida como constituição no sentido lógico-jurídico, é o ponto de partida do processo de criação do direito positivo.

Vigência

A vigência é a medida temporal da validade jurídica. A publicação da norma jurídica é o marco para o início da vigência normativa, sendo que seu início pode ou não estar submetido a um período de vacância. O início da vigência pode ser estipulado: a) na própria norma jurídica, quando se menciona que a vigência se iniciará na data da publicação; b) pela regra geral do art. 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõe: “Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada”. Tratando-se de vigência no estrangeiro, a “obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada” (§ 1º); c) quando a norma declara expressamente prazo específico.

Normalmente, a norma perdura por tempo indeterminado até que outra norma a modifique ou revogue, ou até que se encerre o prazo específico previsto. Nesse sentido, a LINDB, no art. 2º, estabelece que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”.

A revogação retira a validade e a vigência da norma. No que diz respeito ao conteúdo, pode haver revogação total ou parcial, quando a lei nova atinge o conteúdo total ou parcial da lei antiga. Já no que diz respeito à forma, a revogação pode ser tácita ou expressa. Nesse sentido, o § 1º do art. 2º da LINDB estabelece: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Vigor

De acordo com Bittar (2019, p. 414), “toda norma jurídica que incidir sobre fatos à época de sua vigência, pode ser invocada para decisão judicial”. O juiz pergunta se a norma era válida e vigente à época dos fatos. Se sim, pode invocar o vigor da norma.

Eficácia

A eficácia da norma jurídica está no campo da validade social da norma, determinando e condicionando a validade da norma jurídica. Conforme Bittar (2019, p. 416), a “ineficácia da norma jurídica leva ao desgaste simbólico, à inoperância prática e à indiferença social ao seu conteúdo”.

Para Kelsen, é necessário distinguir a eficácia da ordem jurídica como um todo da eficácia de uma norma jurídica isolada. A eficácia global da ordem jurídica constitui condição de sua validade, embora não seja seu fundamento de validade. Já uma norma jurídica isolada pode permanecer válida mesmo quando não seja observada ou aplicada em determinados casos. A ausência pontual de eficácia, portanto, não implica a perda de sua validade. Contudo, quando uma norma permanece duradouramente sem ser aplicada ou observada, sua ineficácia pode repercutir sobre sua validade, como ocorre no desuetudo. Assim, a eficácia não constitui o fundamento de validade da norma: enquanto o fundamento de validade pertence ao plano normativo — uma norma encontra seu fundamento em outra norma superior —, a eficácia refere-se à relação entre a ordem normativa e a realidade dos fatos.

Justiça

Conforme visto acima, para autores positivistas, a justiça não está necessariamente vinculada à validade da norma jurídica. Contudo, para autores jusnaturalistas e alguns pós-positivistas (ou não positivistas), como Robert Alexy, a norma jurídica perde sua validade jurídica se for extremamente injusta, como é possível verificar em seu conceito de direito: “o direito é um sistema normativo que formula uma pretensão à correção, consiste na totalidade das normas que integram uma constituição socialmente eficaz em termos globais e que não são extremamente injustas, bem como na totalidade das normas estabelecidas em conformidade com essa constituição e que apresentam um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia social e não são extremamente injustas, e ao qual pertencem os princípios e outros argumentos normativos, nos quais se apoia e/ou deve se apoiar o procedimento de aplicação do direito para satisfazer a pretensão à correção” (Alexy, 2009, p. 149).

Referências

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

BITTAR, Eduardo. Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 6. ed. São Paulo: Edipro, 2016.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.