Considerações iniciais sobre correntes do pensamento jurídico

A discussão sobre o que é direito está intrinsecamente vinculada à validade do direito. Compreender o que é o direito é compreender também o que se entende como direito válido. A discussão sobre a validade do direito não é nova e perpassa, ao longo da história, ao menos três principais correntes do pensamento jurídico: jusnaturalismo, positivismo jurídico e pós-positivismo. O pós-positivismo, por ser uma corrente mais recente, ainda reúne diferentes visões e teorias, sendo, entre as três correntes, a que menos pode ser objetivamente definida.

Até o século XIX, os filósofos defendiam que o direito natural era quem dava validade ao direito positivo, isto é, existiria um direito superior que vincularia materialmente o direito positivo. Conforme demonstrado por Alexandre Travessoni Gomes (2004, p. 31-34), diversas foram as manifestações do pensamento jurídico jusnaturalista, com ideias que correspondiam às discussões e relações de poder de cada tempo histórico. De forma geral, a filosofia antiga estava centrada no cosmocentrismo, a medieval, no teocentrismo, e a moderno, no antropocentrismo, resultando nas antíteses natureza-normatividade (jusnaturalismo antigo), direito divino-direito humano (jusnaturalismo medieval) e direito positivo-razão individual (jusnaturalismo moderno).

Para a compreensão do direito natural nos autores jusnaturalistas, especialmente os jusnaturalistas antigo, é preciso ter em mente, como demonstrado por Júlia Aguiar de Oliveira (2011, p. 119), que o sentido de direito natural, na Antiguidade, carrega o significado de complexo normativo, isto é, um conjunto de diretrizes gerais para a deliberação. Em muitos casos, o direito natural aparece sob o conceito de lei natural, que se distingue da forma específica de manifestação normativa que estamos acostumados a utilizar. O direito natural, enquanto complexo normativo, estabelece os critérios e diretrizes para boa deliberação, independentemente da prévia elaboração humana. Essas diretrizes são indispensáveis para uma deliberação razoável e justa. O direito não era reduzido a um conjunto de normas postas por autoridade competente. A redução do direito à lei positiva é expressão da modernidade (Oliveira, 2011, p. 121).

Para estudar os autores jusnaturalistas da Antiguidade, é preciso ter em mente que se trata de um direito diferente do direito moderno. Não há uma ideia de unidade como a modernidade impôs. Enquanto a modernidade desenvolveu as ideias de unidade, centralidade, autoridade e códigos únicos, na Antiguidade, especialmente na Grécia antiga, as discussões giravam em torno da noção de proporcionalidade, virtude, justiça, oratória, retórica e convencimento (Bittar, 2019, p. 157-158).

Já na Idade Média, o pensamento foi predominantemente dominado pela Igreja Católica. O jusnaturalismo medieval é cristão, portanto teocêntrico, como pode ser observado nas concepções de direito de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino. A cidade divina, ou cidade de Deus, seria onde os homens viviam em santidade, com igualdade absoluta e regidos pela lei divina. Já a cidade dos homens, fruto do pecado original, era regida pela lei humana. O direito deveria garantir a justiça por meio da incorporação da lei divina à lei humana (Travessoni Gomes, 2004, p. 70-72; Bittar & Almeida, 2021, p. 491-492).

A partir do Renascimento, o teocentrismo medieval passou a ser questionado pelo antropocentrismo humanista, colocando o homem no centro do sistema filosófico. As concepções mítico-religiosas passam a ser substituídas por explicações e fundamentos advindos da razão humana no jusnaturalismo moderno, com autores como Hugo Grócio, Samuel Pufendorf e John Locke. Os princípios naturais não seriam mais de origem divina, mas deduzidos pela razão (Travessoni Gomes, 2004, p. 70-72; Bittar & Almeida, 2021, p. 493).

É preciso ter em mente, contudo, conforme demonstrado por Alysson Mascaro (2018, p. 128), que a filosofia do direito moderna se estende por períodos longos e distintos, entre os séculos XV e XVIII, que atravessaram pelo menos três grandes movimentos: Renascimento, Absolutismo e Iluminismo. Se o Renascimento foi responsável por deslocar os fundamentos do direito de Deus para o homem, o Absolutismo retorna com o fundamento do poder humano derivado do poder divino. Entretanto, se na Idade Média o teocentrismo dava poder aos senhores feudais, na modernidade servirá para concentração de poder na figura dos reis. Os renascentistas estavam preocupados com uma explicação humana e social do poder, já o Absolutismo “parte de uma teoria da legitimação do poder real por meio teológico. O monarca soberano, por essa teoria, tem dois corpos, um secular, humano, e outro teológico, divino” (Mascaro, 2018, p. 132). Deus outorgaria, assim, ao Rei, a delegação total de poderes para criar e aplicar o direito. É a partir desse período que as discussões sobre moral e justiça do conteúdo das normas passam a ser deslocadas cada vez mais para a forma jurídica.

Hobbes, por exemplo, não estava preocupado em criar uma ordem normativa ideal, mas real, utilitária, de convivência. O justo e o injusto, compreendidos como o cumprimento dos pactos, deveriam ser determinados pela ordem estatal, garantindo estabilidade, paz e segurança. No estado de natureza, não haveria paz e todos teriam direito a tudo. Para garantir estabilidade, segurança e ordem, o Estado nasce como aquele que vai ser responsável pela organização social. Para tanto, o soberano tem poderes ilimitados e poder coercitivo, pois a necessidade do direito se sobrepõe ao seu conteúdo para garantir estabilidade, segurança e paz (Travessoni Gomes, 2004, p. 81-82).

A etapa absolutista será contraposta aos movimentos filosóficos dos séculos XVII e XVIII, com filósofos como Locke, Rousseau e Kant. Há, nesse período, um retorno do fundamento do direito pela razão. A razão, universal, imutável e idêntica para todos, deveria se sobrepor às crenças e costumes e fundamentar o direito positivo, que deveria ser simples e unitário. Além disso, é nesse período também que se fortalecem conceitos como separação de poderes, soberania popular, igualdade, liberdade e outros que fazem parte da lógica política liberal. O ordenamento jurídico, os códigos, inclusive, deveriam ser a fonte ativa do direito, pois trariam clareza, objetividade e unidade, o que resultaria na igualdade em sua aplicação.

Com o respaldo do ideal iluminista de um legislador universal e de um direito simples e unitário, houve uma intensificação da produção legislativa na Europa no século XVIII, que culminou na codificação francesa no século XIX. Contudo, após a codificação, a doutrina jusnaturalista passou a ser afastada. Conforme demonstrado por Travessoni Gomes (2004, p. 171), “a ideia de um código foi de cunho jusnaturalista: acreditava-se poder atingir, por meio da razão, determinados princípios de direito, imutáveis e válidos universalmente. A partir do momento em que esses princípios são positivados, o direito natural não tem mais função”.

Além do aumento da produção legislativa, passam a surgir escolas que retiram o peso absoluto do direito natural, como a francesa Escola da Exegese, no século XIX. Essa escola, apesar de não negar o direito natural, coloca-o em segundo plano, passando a se dedicar dogmaticamente ao estudo do texto da lei. O fundamento da validade do direito se afasta de um direito natural para se aproximar da autoridade do legislador. Há, na Escola da Exegese, a defesa do direito válido enquanto aquele posto pelo Estado e reduzido à lei.

Além da Escola da Exegese, na França, a Escola Histórica, na Alemanha, também é responsável por contribuir com uma mudança paradigmática no direito. Diferente da primeira, ela implementa uma crítica radical ao direito natural. Embora critique o processo de codificação e defenda o direito consuetudinário como direito mais elevado, é responsável por fortalecer a ideia do direito positivo frente ao direito natural.

Com o aumento da codificação, correntes do pensamento jurídico críticas ou contrárias ao direito natural e, ainda, com influência do positivismo filosófico (Travessoni Gomes, 2004), o século XIX viu surgir o positivismo jurídico. O positivismo jurídico nega a existência do direito natural, propondo uma separação conceitual entre direito e moral. A partir do positivismo jurídico, os elementos do direito passam a ser apenas a legalidade conforme o ordenamento jurídico e a eficácia social. O direito passa a ser analisado como uma ordem normativa da conduta humana, isto é, conforme Kelsen (2009, p. 5), um “sistema de normas que regulam o comportamento humano”. Para o autor, norma significa que algo deve ser ou acontecer. A norma é “o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou facultada” (Kelsen, 2009, p. 6).

A norma não descreve a realidade, pois pertence ao campo do dever ser. Ela tem caráter prescritivo, isto é, se determinada conduta acontecer, deve-se determinar a consequência jurídica, ainda que, na prática, ela possa não acontecer. Em outras palavras, a proposição jurídica não diz, como acontece com a lei natural, que, quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, por acaso, não seja. A relação não é necessária, mas uma imputação.

Deve-se somar outra questão fundamental da teoria de Kelsen: o direito enquanto ordem normativa coercitiva. O direito é uma ordem normativa coercitiva, diferente de outras regras de conduta. A norma, nesse sentido, não estabelece uma relação de causa e efeito (se alguém pratica um homicídio, será necessariamente preso), mas, se o homicídio acontecer, deve ser aplicada a sanção estabelecida no ordenamento jurídico. Além disso, é importante pontuar, conforme a Teoria Pura do Direito, que a “norma funciona como esquema de interpretação” (Kelsen, 2009, p. 4), responsável por emprestar ao ato significado de um ato jurídico. Assim, a norma é resultado do sentido normativo que se extrai do texto legislativo. O texto legislativo, por sua vez, é resultado de um ato realizado por uma autoridade competente.

Na segunda metade do século XX, surgiram novos pensadores e teorias críticos à vertente estritamente positivista do direito, especialmente em razão da suposta redução do direito à norma (Travessoni Gomes, 2011, p. 319). O termo pós-positivismo ainda é genérico e reúne uma série de autores e teorias que não será possível debater neste texto. Porém, é preciso destacar que essas teorias carregam uma tendência atual que busca superar ou reduzir o poder discricionário no direito, defendendo, em alguns casos, a validade procedimental (e não formal) do direito e uma maior centralidade dos princípios na interpretação do direito. Além disso, também se encontram entre os pós-positivistas teorias que retornam à conexão necessária entre direito e moral.

 Referências

BITTAR, Eduardo. Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2021 (Edição Kindle).

FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação / Tercio Sampaio Ferraz Junior. – 11. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.

LATORRE, Ángel. Introdução ao Direito. Lisboa: Escolar Editora, 2013.

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2018 (Edição Kindle).

OLIVEIRA, Júlio Aguiar. Direito Natural. In: Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 119-121.

OLIVEIRA, Júlio Aguiar. Interpretação do direito: entre a despedida do método e o improvável retorno da prudência. Argumenta Journal Law, Jacarezinho, Brasil, n. 25, p. 171-190, Jul/Dez, 2016.

OLIVEIRA, Júlio Aguiar. Interpretação do direito: entre a despedida do método e o improvável retorno da prudência. In: Rompimento democrático no Brasil: teoria política e crise das instituições publicas. GONTIJO et al. Belo Horizonte: Editora D`Plácido, 2017.

TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito – Kant e Kelsen. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

TRAVESSONI GOMES, Alexandre. Pós-positivismo Jurídico. In: Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 319-323.