Os conceitos de direito e as correntes jurídicas: considerações sobre jusnaturalismo, prudência e justiça
A discussão sobre o que é direito está intrinsecamente vinculada à validade do direito. Compreender o que é o direito é compreender também o que se entende como direito válido. A discussão sobre a validade do direito não é nova e perpassa, ao longo da história, ao menos três principais correntes do pensamento jurídico: jusnaturalismo, positivismo jurídico e pós-positivismo. O pós-positivismo, por ser uma corrente mais recente, ainda reúne diferentes visões e teorias, sendo, entre as três correntes, a que menos pode ser objetivamente definida. Neste texto, será dada ênfase à corrente jusnaturalista, mais especificamente a conceitos como direito natural, deliberação, prudência e justiça.
Até o século XIX, os filósofos defendiam predominantemente que o direito natural era quem dava validade ao direito positivo, isto é, existiria um direito superior que vincularia materialmente direito positivo. Conforme demonstrado por Alexandre Travessoni Gomes (2004, p. 31-34), diversas foram as manifestações do pensamento jurídico jusnaturalista, com ideias que correspondiam às discussões e relações de poder de cada tempo histórico. De forma geral, a filosofia antiga estava centrada no cosmocentrismo, a medieval no teocentrismo e a contemporânea no antropocentrismo, resultando nas antíteses natureza-normatividade (jusnaturalismo antigo/clássico), direito divino-direito humano (jusnaturalismo medieval), direito positivo-razão individual (jusnaturalismo moderno).
Destaca-se, entre os autores jusnaturalistas clássicos, Aristóteles. Para o filósofo, por meio das virtudes, o homem alcançaria o bem supremo: a felicidade, enquanto contemplação da verdade. Entre as virtudes éticas, a de maior importância seria a justiça. Em Ética a Nicômaco, Aristóteles conceitua a justiça universal como exercício de todas as virtudes referidas ao outro e que determina a ação de acordo com a lei. Já em sentido estrito, particular, a justiça é o hábito que realiza a igualdade (Travessoni Gomes, 2004, p. 59-61).
O que é justo ou injusto está caracterizado pela lei, sendo que existem duas espécies de leis: comum e particular. Há uma lei comum, de validade geral (direito natural), que deve fundamentar o direito positivo para ser justo. Ressalta-se, contudo, que Aristóteles não afirma que toda lei positiva é justa, pois não é legalista. Ele compreende que nem sempre a lei positiva será justa, sendo necessárias correções (Travessoni Gomes, 2004, p. 62-64).
A igualdade, em especial, ganha importância no âmbito da justiça particular por meio da justiça distributiva e corretiva. Na justiça distributiva, busca-se a distribuição de cargos, vantagens e ônus na sociedade a partir da análise da finalidade do que será distribuído e do mérito de cada um (proporcional). Já a justiça corretiva aparece nas relações interpessoais, voluntárias (ex. contrato) ou involuntárias (ex. acidente). Diferente da justiça distributiva, na justiça corretiva, os danos causados nas relações interpessoais devem ser reparados por meio da igualdade. As partes devem ser tratadas como iguais.
Importante compreender que a justiça em Aristóteles está diretamente relacionada à honra, à virtude e à moral. Conforme demonstrado por Sandel (2016, p. 234), para Aristóteles, justiça significa dar às pessoas o que elas merecem. Para compreender o que cada um merece, é preciso compreender o que está sendo distribuído e as virtudes relevantes em cada caso. A distribuição de um instrumento musical, por exemplo, deve ser para aqueles que melhor podem aproveitar os instrumentos, ou seja, os melhores músicos. Se os instrumentos existem para serem tocados da melhor forma possível (telos), não haveria outra forma melhor de distribuição. Por isso, para a justa distribuição de um bem, deve-se procurar o propósito do bem que está sendo distribuído.
Ao analisar o problema da generalidade da lei, Aristóteles se dedica ao conceito de equidade, que visa à correção da justiça legal. Em um caso concreto, a lei positiva, geral e abstrata, pode levar a injustiças. Para evitá-las, deve-se flexibilizar sua aplicação a partir da deliberação. A equidade é o justo do caso concreto, em concordância com a lei natural (Travessoni Gomes, 2004, p. 59-64).
Para a compreensão dos apontamentos acima sobre Aristóteles, é preciso ter em mente, como demonstrado por Júlio Aguiar de Oliveira (2011, p. 119), que o sentido de direito natural, na Antiguidade, carrega o significado de complexo normativo, isto é, um conjunto de diretrizes gerais para a deliberação. Em muitos casos, o direito natural aparece sob o conceito de lei natural, que se distingue da forma específica de manifestação normativa que estamos acostumados a utilizar. O direito natural, enquanto complexo normativo, estabelece os critérios e diretrizes para a deliberação, independentemente da prévia elaboração humana. Essas diretrizes são indispensáveis para uma deliberação razoável e justa.
Para o pensamento jusnaturalista clássico, o direito não é reduzido a um conjunto de normas postas por autoridade competente. A redução do direito à lei positiva é expressão da modernidade (Oliveira, 2011, p. 121). Para o jusnaturalismo clássico, o direito está diretamente vinculado à virtude da justiça, ou seja, dar a cada um o que é seu. Para tanto, a virtude da justiça, assim como todas as virtudes éticas, depende da virtude da prudência.
A prudência é uma virtude do saber que permite ponderar argumentos diversos. De acordo com Josef Pieper, especialmente pela sua leitura de Tomás de Aquino, a virtude da prudência é a mãe de todas as outras virtudes cardeais. O homem só age de maneira virtuosa se fundamentar suas ações na virtude da prudência, que pode ser traduzida na capacidade de se decidir retamente e determinar corretamente os meios capazes de atingir os fins verdadeiros. Por sua vez, os fins verdadeiros são indicados pelas virtudes, que orientam a vontade de modo correto. E, por meio do hábito, potencializamos as virtudes em ações (Pieper, 1960, p. 14-15; Bicalho, 2019, p. 261-262).
A natureza comum de todas as virtudes é a justa proporção, o meio-termo entre dois extremos (Reale, 2012, p. 117-122). A virtude da prudência consiste em agir segundo um justo meio, agir conforme a reta regra, que é o próprio homem. O homem não é apenas intérprete da reta regra, mas portador vivo da norma (Aubenque, 2003, p. 71). Não há prudência sem o ser prudente, que possui inteligência crítica, experiência e conhecimento (Aubenque, 2003, p. 86). A prudência permite aos seres submetidos a um mundo repleto de mudanças e contingências deliberar e escolher (Aubenque, 2003, p. 155-156; Bicalho, 2019, p. 262).
Destaca-se que a prudência orienta o homem para o querer e o agir segundo a verdade. A primazia da verdade, por sua vez, pressupõe ter o conhecimento objetivo da realidade. Assim, “o caráter próprio da prudência é o comprometimento no campo dos meios e dos caminhos e no campo das realidades concretas” (Pieper, 1960, p. 20). O homem prudente é aquele que busca o conhecimento objetivo da realidade, pois a verdade tem um caráter diretivo. Os meios para a realização das ações humanas também devem corresponder à verdade das coisas reais. A prudência exige a perfeita capacidade de decisão em função do real (Pieper, 1960, p. 24-44).
Entre os elementos pressupostos do agir prudente, destacam-se a memória, a docilidade e a sagacidade. Conforme Pieper (1960, p. 52), só é possível alcançar a verdade objetiva conservando a memória fiel do ser. A memória não é apenas recordar, reconstruir o passado, mas garantir que o conhecimento seja determinante para a ação e a ponderação. Ainda, a memória garante que as realidades não serão falseadas pela tentação da vontade. A docilidade, por sua vez, parte da compreensão de que ninguém basta a si mesmo (PIEPER, 1960, p. 26). Logo, decidir corretamente implica abertura ao outro, ao conhecimento e a opiniões e experiências diversas. Por fim, também é inerente ao homem prudente a sagacidade, que é a capacidade de decidir e agir diante de uma situação crítica. O homem prudente sabe agir no inesperado.
De acordo com Oliveira (2011, p. 121), a conexão feita entre direito natural, direito positivo e prudência pelo jusnaturalismo clássico demonstra a centralidade da dimensão hermenêutica na positividade da norma, demonstrando que aquele que delibera razoavelmente deve conhecer bem as legislações positivas e as relações humanas. No âmbito do direito, enquanto a virtude da justiça visa dar a cada um o que é seu, a prudência deveria ser utilizada pelos agentes da justiça para detectar o direito no caso concreto.
A memória exigiria o contraditório nos processos judiciais, garantindo espaço argumentativo para a reconstrução dos fatos e buscando preservar os eventos em sua realidade, em compromisso com os textos normativos que orientam a decisão. Conforme Oliveira (2017, p. 197-183), a memória poderia ser ameaçada no processo judicial tanto pela vontade e discricionariedade do julgador quanto pela seleção indevida de determinados eventos, capaz de interferir na reconstrução da realidade submetida à apreciação judicial. A docilidade, por sua vez, exigiria que os juízes se orientassem pela busca da melhor decisão possível, o que pressupõe abertura aos melhores argumentos apresentados pelas partes. Já a sagacidade estaria relacionada à garantia do tempo adequado para o desenvolvimento do processo e, consequentemente, para a descoberta do direito aplicável ao caso concreto.
Contudo, segundo Oliveira (2016, p. 184), a virtude da prudência está longe da prática de julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF). Em grande parte dos casos, há uma baixa fundamentação argumentativa e não há uma decisão unificada do tribunal, apenas um agregado de votos, muitas vezes fundamentados em argumentos de autoridade e soma de opiniões individuais. Essa característica é reconhecida por José Rodrigo Rodriguez (2016, p. 51) como uma justiça opinativa. A decisão está mais ancorada na autoridade e no funcionamento do tribunal do que em uma pretensão de racionalidade na argumentação. No mesmo sentido, segundo Virgílio Afonso da Silva (2015), o pobre caráter racional e argumentativo do STF fica mais evidente em casos complexos e com maior atenção pública, em que normalmente os ministros levam seus votos prontos, predominantemente com teorias que corroboram seu voto e sem abertura às demais argumentações apresentadas pelos colegas.
Referências
AUBENQUE, Pierre. A prudência em Aristóteles. São Paulo: Discurso Editorial, 2003.
BICALHO, Mariana Ferreira. A contribuição aristotélica e tomista aos tribunais brasileiros: estudo sobre a prudência e a fundamentação ética da prática jurídica. In: POLI et al. Congresso do Programa de Pós-graduação em Direito da PUC Minas. Anais do Congresso de 20 anos do PPGD. Belo Horizonte: Editora RTM, 2019.
OLIVEIRA, Júlio Aguiar. Interpretação do direito: entre a despedida do método e o improvável retorno da prudência. Argumenta Journal Law, Jacarezinho, Brasil, n. 25, p. 171-190, Jul/Dez, 2016.
OLIVEIRA, Júlio Aguiar. Interpretação do direito: entre a despedida do método e o improvável retorno da prudência. In: Rompimento democrático no Brasil: teoria política e crise das instituições publicas. GONTIJO et al. Belo Horizonte: Editora D`Plácido, 2017.
PIEPER, Josef. Virtudes Fundamentais. Trad. Narino e Silva e Beckert da Assumpção. Lisboa: Editorial Aster, 1960. p. 20.
REALE, Giovanni. Introdução a Aristóteles. Rio de Janeiro: Contraponto, 2012.
SANDEL, Michael. Justiça: o que é fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015.
SILVA, Virgílio Afonso da. “Um voto qualquer”? O papel do Ministro Relator na deliberação no Supremo Tribunal Federal. Journal Institutional Studies. Revista Estudos Institucionais. Vol 1, 1, 2015.
TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito – Kant e Kelsen. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
TRAVESSONI GOMES, Alexandre. Pós-positivismo Jurídico. In: Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 319-323.