Friedrich Müller: a teoria estruturante do direito

Friedrich Muller é um dos mais originais e importantes juristas alemães contemporâneo. Leciona as disciplinas de Filosofia e Teoria do Direito e Direito Constitucional e pode ser considerado um dos principais pensadores críticos ao positivismo jurídico, sem retornar aos preceitos do jusnaturalismo.

O livro Tópica e a Jurisprudência, de Theodor Viehweg, inaugurou um novo horizonte argumentativo para o conhecimento do Direito. A argumentação é deslocada para o centro da Ciência do Direito. Nesse contexto, Muller, professor emérito da Universidade de Heidelberg, surge com a obra Teoria Estruturante do Direito, publicada originalmente em 1972. A originalidade do pensador está em estruturar cientificamente a realidade jurídica, conectando o conteúdo da norma (matéria) as propriedades formais do Direito (forma). Para tanto, Muller aprofunda na dinâmica da concretização do Direito.

 Normatividade, norma e texto da norma

De acordo com Muller, ao lado da jurisprudência e da ciência do Direito, a legislação, a administração e o governo trabalham na concretização do ordenamento jurídico. Esse trabalho é orientado por normas. Em cada caso, as normas motivam de modo específico o comportamento dos agentes jurídicos (juízes, promotores, procuradores, advogados), dos destinatários das normas e dos atingidos pelas normas jurídicas.

No processo de concretização do direito, as normas motivam, mas simultaneamente são aperfeiçoadas pela práxis jurídica. Em outras palavras, as normas criam, mas também são criadas pela práxis jurídica. O processo de elaboração e fundamentação da decisão abre caminho para as críticas, para o controle cíclico por parte dos destinatários, dos afetados pela norma, dos agentes jurídicos e da ciência jurídica.

Contudo, quando juízes, promotores, advogados e outros agentes jurídicos falam “da” lei, referem-se, muitas vezes, apenas ao seu teor literal. Por muito tempo, a ciência jurídica buscou apenas o sentido literal “da” lei - como se fosse possível. Concentrou-se na teoria da interpretação do texto, com base na ideia de que o conteúdo do texto já estava pronto, acabado, cabendo aos intérpretes apenas extrair o “sentido” de cada texto de norma. Não por outro motivo, o método gramatical é um dos mais tradicionais da hermenêutica jurídica até os dias atuais. Essa compreensão concentrada no sentido literal da norma afastou os juristas de uma compreensão efetiva da práxis jurídica.

Ao menos a partir da virada linguística, o enfoque da hermenêutica jurídica foi aperfeiçoado, afastando a identidade entre texto da norma e norma: o texto da norma não é a norma.

De acordo com Muller, “o teor literal de uma prescrição juspositiva é apenas “a ponta do iceberg” (MULLER, 2005, p. 38). O teor literal serve como formulação do programa da norma, mas a normatividade não é produzida apenas pelo programa da norma. A normatividade resulta dos dados extralinguísticos de tipo estatal-social, da sua atualidade e efetividade na práxis jurídica.

O que regulamenta uma decisão não é apenas o texto da norma, mas os órgãos legislativos, governamental, o servidor público, os juízes, entre tantos outros que elaboram, publicam e fundamentam a decisão regulamentadora do caso concreto. Inclusive, são esses que efetuam sua implementação na prática, quando necessário. Essas decisões e implementações nunca estão orientadas apenas pelo texto literal da norma jurídica. Decisões e implementações estão condicionadas aos materiais legais, manuais didáticos, comentários, precedentes, valores, estudos de direito comparado, isto é, inúmeros e diferentes textos e “sentidos” que transcendem ao teor literal da norma.

Percebe-se, portanto, que Muller tem um olhar atento ao trabalho jurídico na práxis e na ciência, no trabalho concretizador dos agentes jurídicos, destinatários e afetados pelas normas.

Norma, texto da norma e estrutura da norma

Para teoria estruturante do direito, a normatividade é um processo estruturado. O teor literal expressa o programa da norma, o “ordenamento jurídico” tradicionalmente compreendido. Ao lado do programa da norma, com mesmo peso hierárquico, está o âmbito da norma, que é o recorte da realidade social escolhido ou criado (prazos, regras processuais etc.) pelo programa da norma. Em regra, o âmbito da norma é composto por componentes criados e não-criados pelo direito.

Nesse sentido, a norma não é um juízo hipotético isolável do seu âmbito de regulamentação. Elementos normativos e empíricos são produtores de efeito normativo de mesmo nível hierárquico e se distinguem apenas em termos relativos, já que o “direito” e a “realidade” não subsistem autonomamente por si. O âmbito da norma é parte integrante da prescrição jurídica, é um fator co-constitutivo da normatividade.

Trata-se, nas palavras de Muller, de um

“nexo formulado em termos de possibilidade real de elementos estruturais que são destacados da realidade social na perspectiva seletiva e valorativa do programa da norma e estão via de regra conformados de modo ao menos parcialmente jurídico. Em virtude da conformação jurídica do âmbito da norma e em virtude da sua seleção pela perspectiva do programa da norma o âmbito da norma transcende a mera facticidade de um recorte da realidade extrajurídica. Ele não é interpretável no sentido de uma “força normativa do fáctico”. Com isso a norma jurídica prova ser um modelo de ordem materialmente caracterizado, esboço vinculante de um ordenamento parcial da comunidade jurídica que representa o enunciado jurídico em linguagem e na qual os fatores ordenantes e ordenados necessariamente formam uma unidade e se complementam e reforçam reciprocamente de forma incondicional na práxis da realização do direito” (MULLER, 2005, p. 44).

Portanto, na práxis jurídica, o âmbito da norma co-determinam a decisão do caso jurídico. Os fatores ordenantes, os programas normativos, e os fatores ordenados, o recorte escolhido ou criado pelo programa normativo, formam uma unidade, se complementam e reforçam reciprocamente de forma incondicional da práxis da realização do direito pelos agentes jurídicos.

Concretização da norma versus interpretação do texto da norma

Para Muller, enquanto for apresentado apenas regras de interpretação como método da práxis jurídica, o ensino estará incompleto. A interpretação do teor literal é um dos elementos mais importantes, mas não o único. A concretização da norma vai além do procedimento meramente cognitivo.

A normatividade só adquire eficácia na regulamentação de questões jurídicas concretas, isto é, a norma ganha efetividade na dialética com os fatos. A norma texto é apenas um programa que direciona, mas não exaure em si mesmo. O seu efetivo significado e concretização depende do âmbito da norma. Ambos – programa e âmbito normativo - são cofundadores do direito.

Na prática jurídica, não há a aplicação do texto normativo, pronto e acabado, a um conjunto compreensível e estático de fatos, também prontos e acabados. Nas palavras do autor, “a norma jurídica não está pronta nem “substancialmente” concluída” (MULLER, 2005, p. 48). Tanto as normas quanto os fatos são parciais. O ordenamento jurídico é sempre parcial, cofundador. Serão as circunstâncias reais que irão determinar a concretização do ordenamento. Nesse sentido, não é possível separar a norma jurídica do caso jurídico por ela regulamentado, nem os fatos do caso da norma. Ambos fazem parte, de forma complementar, dos elementos necessários à decisão jurídica.

Se nem a norma, nem os fatos, são estáticos e acabados, a concretização do direito é sempre um ato criativo, que leva em consideração aspectos decisivos e valorativos dos intérpretes e aplicadores do direito.

Nesse sentido, não se trata da reelaboração dos valores e dos sentidos do legislador. Também não se trata de mero procedimento teleológico, que busca a compreensão da intencionalidade da norma na conjuntura social que foi criada. As decisões jurídicas lidam com situações qualitativamente e quantitativamente imprevisíveis pelo legislador.

O intérprete e o aplicador da norma valoram e decidem a partir das normas e do conjunto de fatos selecionados em cada caso, na atualidade, na prática. Há, portanto, mais do que um processo cognitivo de interpretação do texto da norma, e muito mais do que o sentido teleológico. Cada junção entre texto e os fatos é único, tanto no sentido da norma quanto na interpretação dos fatos, sendo que um não existe sem o outro. Por isso, cada norma é única.

Elementos da concretização da norma  

De acordo com Muller, é possível distinguir dois grupos de elementos de concretização. O primeiro abrange os recursos de tratamento do texto da norma. O segundo grupo diz respeito aos passos de concretização, que dizem respeito a análise do âmbito da norma da prescrição implementada e do conjunto de fatos destacados como relevantes no processo de concretização. Nesse segundo grupo, liga-se aspectos da sociologia, economia e outros elementos fundamentais para compreensão e interpretação dos fatos.

Destaca-se, no âmbito do primeiro grupo, os métodos interpretativos tradicionais e os princípios constituídos pela jurisprudência e pela Ciência do Direito. É formado por elementos necessários à interpretação de textos, como o método gramatical. A interpretação gramatical resulta na análise do teor literal da prescrição, com base na análise de outras normas relacionadas e dos textos (não-normativos) dos materiais legais.

A concretização da norma inicia, usualmente, com a busca do sentido literal. No caso do direito consuetudinário, como não dispõe de formulação linguística, a tarefa da fixação é incluída em cada processo de concretização. A fixação do sentido é o ato de decidir entre um e vários outros modos de utilização dos conceitos usados, entre significados do dia a dia e da linguagem jurídica. Por isso, o método gramatical não diz respeito ao texto da norma, mas a norma. O teor literal demarca as fronteiras das possíveis variantes de sentido, isto é, daquilo que é funcionalmente defensável e constitucionalmente admissível, no caso de normas constitucionais. Dessa forma, já na fixação do sentido, se recorre a elementos para além do texto.

Na concretização do direito, o elemento gramatical não é isolado dos demais elementos. Todos os elementos metodológicos tradicionais devem ser considerados em conjunto – histórico, teleológico, sistêmico etc. Por exemplo, o sentido gramatical do texto da norma não pode ser compreendido sem a devida análise histórica da sua produção e do momento que está sendo interpretado. Os sentidos de uma palavra alteram ao longo do tempo. Do mesmo modo, compreender sistematicamente uma norma requer compreensões históricas e gramaticais. Assim sendo, as regras tradicionais de interpretação não podem ser isoladas como métodos autônomos. No processo de concretização elas se tornam complementares e reforçam-se reciprocamente. Pode-se dizer, conforme Muller, que as regras tradicionais são “facetas distintas de uma norma concretizada no caso”(MULLER, 2005, p. 70).

Para Muller, ainda no primeiro grupo, os princípios da interpretação da constituição, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência, são parcialmente autônomos. Na sua maioria, os princípios são subcasos dos elementos linguístico, histórico, genético, sistemático e teleológico da concretização.

Por fim, os elementos do segundo grupo, configuram os métodos de análise dos fatos e das circunstâncias, que serão relacionados com os elementos do primeiro grupo.

REFERÊNCIAS

GONTIJO, Lucas de Alvarenga. Filosofia do Direito: Metodologia Jurídica, Teoria da Argumentação e Guinada Linguísitico-pragmática. 2 ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2020.

MAGALHÃES, Jose Luiz Quadros; GONTIJO, Lucas de Alvarenga; BICALHO, Mariana Ferreira. Justiça de Transição, Memória e Democracia. 1 ed. Belo Horizonte: São Paulo, 2022.

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho de Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

MÜLLER, Friedrich.  Teoria Estruturante do Direito. Trad. Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.