Argumentação Jurídica, Tópica e Decisão

Direito e Argumentação: noções introdutórias

As teorias da argumentação jurídica têm como objeto de reflexão as argumentações produzidas em contextos jurídicos. De acordo com Manuel Atienza (2000, p. 18-19), é possível distinguir ao menos três momentos diferentes em que ocorrem argumentações:

produção de normas jurídicas, na fase pré-legislativa e legislativa, em que são levantados argumentos políticos, morais e jurídicos;
aplicação das normas jurídicas à solução de casos concretos, tanto por juízes quanto por órgãos administrativos e particulares;
dogmática jurídica, que contribui com critérios para a produção e aplicação do Direito, além da sistematização do conhecimento jurídico.

No âmbito dessas argumentações, as teorias contemporâneas afastam-se tanto das concepções deterministas, segundo as quais basta que as decisões sejam aplicadas por autoridade competente, quanto das teorias decisionistas, que defendem que as decisões constituem puro ato de vontade. Atualmente, há maior consenso de que as decisões devem ser justificadas e motivadas, tanto como forma de torná-las aceitáveis quanto para orientar a conduta humana (Atienza, 2000, p. 25).

Ainda que, após a virada linguística e a hermenêutica filosófica, já se saiba que as preconcepções fazem parte da compreensão dos textos jurídicos, que não existe sujeito isolado no mundo e que toda interpretação parte das experiências e vivências do intérprete, isso não retira a possibilidade e o dever de justificar racionalmente as decisões jurídicas. Essa necessidade torna-se ainda mais evidente diante das próprias características do Direito. Conforme demonstrado por Robert Alexy (2021, p. 17-18):

há imprecisão na linguagem jurídica;
existe a possibilidade de conflito entre normas (antinomias);
há casos em que não existe regulamentação suficiente (lacunas);
existe a possibilidade de decisões que contrariem a literalidade do texto normativo.

Nesses casos complexos, conflituosos e lacunosos, é preciso buscar a melhor decisão, dentre as várias possíveis, levando em consideração as normas jurídicas, as regras metodológicas e os enunciados do sistemas jurídicos (Alexy, 2021, p. 20).

A escolha da melhor decisão decorre, nesse sentido, da eleição de uma alternativa considerada superior entre as várias possibilidades existentes. Contudo, não basta reconhecer que a valoração está presente nas decisões jurídicas, é preciso compreender quando ela se torna mais ou menos necessária, como deve ser determinada e de que modo pode ser racionalmente fundamentada (Alexy, 2021, p. 22).

Ao longo do tempo, algumas teses surgiram para responder essas questões:

a valoração deveria ser ajustada aos valores da coletividade ou de determinado grupo específico. Algumas objeções podem ser apresentadas: i. Não há uma unicidade de povo ou coletividade, não sendo possível definir objetivamente quais são seus valores ou quais valores seriam escolhidos em cada caso concreto; ii. Mesmo que fosse possível definir a valoração de um grupo específico, deveria argumentar o porquê seria levado em consideração a sua valoração e não dos demais; iii. O apoio de um coletivo de pessoas a determinada valoração pode decorrer da compreensão acrítica da situação. Ressalta-se que, apesar das objeções, o aplicador não pode abrir mão de considerar as valorações da comunidade, já que ele decide em nome dela (Alexy, 2021, p. 24).
a valoração deveria ser ajustada a valorações internas do ordenamento jurídico. O juiz, ao decidir o caso, deveria levar em consideração os valores presentes no ordenamento jurídico. Algumas objeções também podem ser apresentadas: i. Os valores fixados na Constituição, nas legislações, em normas e decisões judiciais são importantes para a decisão que será tomada, mas há dificuldade de extrair desses textos a valoração exata (Alexy, 2021, p. 25); ii. Os textos normativos estão em constante atualização de sentidos, o que faz com que não seja um valor pré-fixado a ser extraído; iii. Normalmente, o ordenamento jurídico é composto por diversos princípios que serão ponderados no caso concreto.
a valoração deve corresponder a uma ordem objetiva de valores. Algumas objeções podem ser feitas a essa proposta: i. A ideia de valores objetivos, como os enunciados de um suposto direito natural, são atualmente questionáveis; ii. Mesmo que se levasse em consideração premissas objetivas, como enunciados de direito natural, não é possível extrair todas as situações fáticas de princípios gerais (Alexy, 2021, p. 25-26); iii. Princípios gerais são norteadores de decisão, que devem ser ponderados no caso concreto.

Levando em consideração essas teses e suas objeções, bem como as demais teorias que surgiram ao longo das últimas décadas, desenvolveram-se as principais teorias contemporâneas da argumentação jurídica, como a proposta de Robert Alexy. Contudo, antes de adentrar nessas teorias, é preciso compreender algumas de suas principais fontes. Muitas delas partiram dos estudos da tópica jurídica, que desempenhou papel importante no desenvolvimento das teorias da argumentação nas últimas décadas.

De acordo com Alexy (2021, p. 32-34), a partir de Otte, a tópica pode ser dividida em três sentidos:

técnica de busca de premissas: a tópica seria a busca de todos os pontos de vista que poderiam ser levados em consideração na decisão. Haveria uma série de premissas que deveriam ser consideradas, como “lei posterior derroga lei anterior”;
teoria sobre a natureza das premissas: quem argumenta topicamente parte de enunciados geralmente aceitos, plausíveis e prováveis;
teoria do uso dessas premissas na fundamentação jurídica: na decisão singular, deveria levar em consideração todos os pontos de vista apresentados.

Entre os principais autores que utilizaram o pensamento tópico para o debate jurídico está Theodor Viehweg, que será abordado a seguir.

Tópica e o raciocínio jurídico em Viehweg

Em 1953, Viehweg se dedicou ao estudo do pensamento tópico aplicado à ciência do direito (jurisprudência). As suas pesquisas tiveram como produto o livro “Tópica e jurisprudência”. O livro, apresentado à Universidade de Munique, como meio de obter o título de livre-docente, foi um marco no pensamento jurídico contemporâneo. Embora o pensamento tópico não seja de autoria do autor alemão, ele retoma a centralidade da tópica nas questões jurídicas e, com isso, retoma a lógica dialética no mundo contemporâneo.

Importante ressaltar que o livro foi escrito no Pós-Segunda Guerra Mundial, em um período de forte questionamento do positivismo jurídico na esfera da teoria e filosofia do Direito. Viehweg foi diretamente atingido pelos governos autoritários do século XX. Em meados dos anos 30, o autor rebelou-se contra o nazismo, sendo perseguido sistematicamente em toda sua carreira jurídica. Dessa forma, sua teoria busca romper com qualquer forma de autoritarismo e, sobretudo, aproximar o direito da sociedade e da busca por justiça.

Ressalta-se que a tópica foi desenvolvida, na Antiguidade, por autores como Aristóteles. Embora Aristóteles também não seja o criador da tópica, ele foi o primeiro a sistematizar, organizar, o raciocínio tópico. Topos significa lugar comum. Topoi lugares comuns. Os topoi seriam ferramentas que ajudam a obter raciocínios dialéticos. São pontos de vista utilizáveis e aceitáveis na comunidade, que podem ser utilizados a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita naquela coletividade. São expressões, argumentos, conceitos, aceitos por todos ou quase todos ou pelo menos por todos de bom senso, como dizia Aristóteles. No direito, são topoi expressões como boa fé, soberania, direitos fundamentais, legalidade etc.

No dia a dia dos juristas, especialmente dos juízes, os topoi contribuem na fixação do sentido e na construção de um entendimento. Em cada decisão judicial, o juiz deveria apresentar as provas e os argumentos que apoiou aquela decisão. Essas provas e argumentos devem ser compreendidas por todos. Para tanto, os aplicadores do direito utilizam de “lugares-comuns” (topoi). Nas palavras de Bittar e Almeida (2021, p. 810), os juízes utilizam de “ideias e pensamentos que são aceitos, de forma consensual, pelos integrantes da situação comunicacional como primeiros argumentos que tornam possível o início do diálogo.” Em seguida, esses “lugares-comuns” são superados, alimentados, reapropriados, pelo exercício dialético dos aplicadores do direito. Noções comuns como interesse público ou autonomia da vontade, só podem ser determinados em função do problema, na própria atividade interpretativa. Esses conceitos são descobertos e redescobertos na própria atividade jurídica.

Tópica e argumentação

Dar e receber razões no processo judicial remete ao processo dialético da argumentação na antiguidade. A dialética era a arte de trabalhar com opiniões opostas, instaurando um diálogo entre os argumentos, por meio da prudência. A prudência é uma virtude do saber que permite ponderar argumentos diversos.

Antes de adentrar no pensamento de Viehweg, vale a pena relembrar sobre a virtude da prudência, em Aristóteles. Para Aristóteles, a virtude da prudência é a forma fundamental e a mãe de todas as outras virtudes cardeais, a razão que torna virtude todas as outras virtudes. O homem só age de maneira virtuosa se fundamentar suas ações na prudência, ou seja, na capacidade de se decidir rectamente. Decidir rectamente consiste em determinar corretamente os meios capazes de atingir os fins verdadeiros. Por sua vez, os fins verdadeiros são indicados pelas virtudes que apontam a vontade de modo correto. E, por meio do habitus, potencializamos as virtudes em ações.

A natureza comum de todas as virtudes é a justa proporção, o meio-termo entre dois extremos. Observa-se, portanto, que a virtude da prudência consiste em agir segundo um justo meio. Em outras palavras, agir conforme a reta regra. Mas o que é a reta regra? É o próprio homem. Para o autor, o homem não é apenas o intérprete da reta regra, mas também o portador vivo da norma. Não há prudência sem o ser prudente. E o homem prudente só é invocado como juiz porque tem uma inteligência crítica, experiência e conhecimento. Dessa forma, a prudência é uma virtude intelectual propriamente humana que permite ao homem dirigir a si mesmo em um mundo entregue a contingência. A prudência permite aos seres submetidos a um mundo repleto de mudanças deliberar e escolher.

Como sabedoria prática, a prudência orienta o homem para o querer e o agir para a verdade. A primazia da verdade, por sua vez, pressupõe ter o conhecimento objetivo da realidade. Assim, “o caráter próprio da prudência é o comprometimento no campo dos meios e dos caminhos e no campo das realidades concretas” (Pieper, 1960. p. 20). O conhecimento objetivo da realidade torna-se determinante para o homem prudente e a verdade das coisas assume um papel diretivo. De tal modo, não só os fins das ações humanas, mas também os meios de sua realização devem corresponder a verdade das coisas reais. Prudência, portanto, exige a perfeita capacidade de decisão em função do real.

Cícero também escreveu sobre o pensamento tópico, provavelmente sem conhecer a teoria de Aristóteles. Enquanto Aristóteles pensava a tópica para a prática na arena pública como um todo, Cícero é o primeiro a trabalhar a tópica no pensamento jurídico. Além de Aristóteles e Cícero, Viehweg utilizou de Vico, em especial, no questionamento sobre o abandono das artes retóricas no ambiente jurídico e o crescimento da forma de se pensar sobre a influência do cartesianismo.

A partir desses pensadores, Viehweg retorna com o pensamento retórico de forma pioneira. Ele acredita que o Direito é a arte de pensar por meio de problemas. O direito lida e deve ser pensado a partir dos problemas. A tópica, nesse sentido, é um modo de raciocinar por problemas. A decisão judicial deve levar em conta todos os argumentos apresentados pelas partes e decidir qual argumento é mais apropriado para solucionar cada problema particular.

Dessa forma, o raciocínio tópico não trabalha com fórmulas prontas e com métodos a priori. Do mesmo modo, não busca a verdade absoluta, cientifica. Trata-se de um estilo de pensamento que permite a resposta mais razoável, possível, em cada caso particular.

Para Viehweg, o direito é uma instituição aberta, lacunosa e antinômica em sua essência. Cada caso deve ser tratado a partir da sua particularidade, singularidade. Os princípios, regras, postulados, conceitos jurídicos, não são dogmas. Os seus sentidos estão abertos e surgem a partir dos problemas a serem resolvidos. Nota-se que o pensamento tópico parte do problema e, com isso, se orienta por fragmentos imprecisos, abertos, lacunosos.

Diferente da perspectiva da teoria normativista do sistema jurídico, que parte das normas positivas, Viehweg defende que o ordenamento jurídico não é um sistema formal, fechado, coerente, hierárquico, mas um catálogo aberto, formado por um conjunto de topoi que podem ser observados ou não, conforme a solução do caso concreto (Gontijo, 2020. p. 234).

Para o autor, os topoi, ou seja, os “lugares-comuns”, podem ser legislações positivas no sistema jurídico, mas também podem ser enunciados ou argumentos extra sistêmicos, desde que aceitos pela maior parte. Logo, o pensamento tópico é assistemático e paraestatal. Nas palavras de Gontijo (2020, p. 234):

O direito está, portanto, no seio da sociedade civil e não nas mãos do Estado, é formado pelos consensos que emergem de um grupo social e não elementos hierarquizados, sistematizados, dentro de um quadro fechado que exige coerência, completude e, sobretudo, que emanam do poder estatal. Os topoi podem ser valores, regras de razão prática, adágios, máximas aceitas por quase todos, exigindo apenas que sejam detentores de razoabilidade e abrangente intersubjetividade.

O Direito, portanto, não estaria restrito as normas positivas ou ao saber das autoridades competentes, mas nas crenças, nos sentidos comuns da comunidade. Os saberes comuns, intersubjetivos, seriam utilizados para legitimar soluções dos problemas levados ao campo jurídico. Para tanto, esses saberes comuns devem valer-se de racionalidade argumentativa. Todo o processo jurídico parte do problema e deve se ajustar a ele na pretensão de correção moral. Portanto, a tópica, como colocado por Tércio Ferraz Junior, no prefácio a obra brasileira, é um estilo, um modo de pensar por problemas, a partir deles e em direção a eles (Viehweg, 1979).

Tópica, jurisprudência e principais críticas

Algumas objeções foram apresentadas à teoria proposta por Viehweg. Duas delas são mais recorrentes: i. o método tópico colocaria em segundo plano o papel da legislação, da dogmática e dos precedentes jurídicos, abrindo espaço para maior subjetividade; ii. o pensamento tópico não apresentaria precisão suficiente na definição dos enunciados utilizados na argumentação jurídica.

Para responder a essas críticas, Viehweg argumentava que a construção de um sistema jurídico formal, coerente e hierarquizado nunca se realizou plenamente, ainda que sua existência seja pressuposta pelo pensamento jurídico dominante. É preciso reconhecer a pertinência desse ponto de vista, já que as antinomias e lacunas sempre existiram por diversos motivos, conforme apresentado por Bittar (2019): distância temporal entre as criações legislativas; má técnica legislativa; pluralidade de legisladores; pluralidade de intérpretes e aplicadores; ambiguidade inerente à linguagem; além do fato de o Poder Legislativo não prever inúmeras situações concretas, não conhecer todos os problemas reais, não possuir vontade política sobre determinados assuntos e, em muitos casos, deixar aberta a própria interpretação normativa.

Viehweg também refutou que sua teoria subestimava a importância da lei. Para ele, os topoi também são constituídos por princípios e regras do direito, embora não sejam os únicos “lugares-comuns”. A prática jurídica sempre utilizou de topoi extra sistêmicos como o uso da equidade e dos próprios costumes.

Além disso, embora o pensamento tópico esteja mais aberto a inovação, criação, em cada caso, ele parte de “lugares-comuns” que são construídos de forma intersubjetiva, coletivamente. Assim, como defendido por Gontijo, Viehweg não renuncia à intersubjetividade. O que o autor faz é renunciar ao monismo estatal. Com isso, busca garantir que as soluções estejam mais próximas da sociedade.

Por fim, revertendo a crítica as teorias normativistas, ele questiona se a conformação a um sistema a priori não deforma o próprio problema para atender às conformidades do sistema. O problema deveria ser o centro da preocupação jurídica, o que não é feito pela teoria tradicional do ordenamento jurídico, que parte do ordenamento e, não, do caso concreto e das condições reais. Como explica Gontijo, a partir da teoria normativista do sistema jurídico, “veem-se todos os problemas humanos pelo prisma do ordenamento, e este ponto de vista condiciona o conhecimento do caso concreto, pois o sistema funciona como critério para seleção de problemas” (2020, p. 237). E, claro, o sistema não traz todas as respostas as complexas e inúmeras pelejas humanas (Gontijo, 2020).

Nesse sentido, o pensamento de Viehweg pode ser lido como uma crítica a teoria normativista do sistema jurídico. De acordo com a teoria normativista, o sistema jurídico é um conjunto de normas válidas. A norma superior é o fundamento de validade da norma inferior, permitindo a construção escalonada do direito. A consistência do sistema jurídico, nas teorias normativistas, consiste na não contradição. Por outro lado, para Viehweg, a coerência, hierarquia e completude do ordenamento jurídico é contrafactual. A prática jurídica é aberta e lacunosa. Os sentidos jurídicos se formam na própria atividade jurídica. A complexidade dos problemas levados a decidir pelo campo judiciário é muito mais amplo do que é previsto nas normas positivas. Além disso, a própria textura aberta das normas jurídicas não permite falar de um raciocínio dedutivo, lógico, escalonado. Os sentidos são criados e recriados pela prática jurídica. A solução de cada caso não está dada a priori, por um método ou fórmula específica. O problema que guiará o intérprete e, não, ao contrário.

Referências

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 6° ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

ATIENZA, Manuel. As razões do Direito. Teorias da Argumentação Jurídica: Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. São Paulo: Landy, 2000.

BICALHO, M. F.. A contribuição aristotélica e tomista aos tribunais brasileiros: estudo sobre a prudência e a fundamentação ética da prática jurídica. In: Poli, Leonardo; Nogueira, Sabrina; Ursine, Ícaro.. (Org.). Anais do Congresso de 20 anos do PPGD. 1ed.Belo Horizonte: Editora RTM, 2019, v. 1, p. 261-267.

BITTAR, Eduardo C. B. (Eduardo Carlos Bianca), 1974- Curso de filosofia do direito / Eduardo C. B. Bittar, Guilherme Assis de Almeida. – 15. ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo : Atlas, 2021.

BITTAR, Eduardo. Introdução ao estudo do direito. São Paulo: Saraiva, 2019.

GONTIJO, Lucas de Avarenga. Filosofia do Direito: Metodologia Jurídica, Teoria da Argumentação e Guinada Linguístico-pragmática. 2 ed. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2020.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1979.

PIEPER, Josef. Virtudes Fundamentais. Trad. Narino e Silva e Beckert da Assumpção. Lisboa: Editorial Aster, 1960.

Principais tópicos do texto

1. Direito e argumentação jurídica

As teorias da argumentação jurídica têm como objeto de reflexão as argumentações produzidas no âmbito do Direito, especialmente na produção de normas, na aplicação do direito aos casos concretos e na dogmática jurídica. Essas teorias afastam-se tanto das concepções deterministas quanto das decisionistas, defendendo que as decisões jurídicas devem ser racionalmente justificadas e motivadas.

2. Decisão jurídica, interpretação e valoração

As decisões jurídicas não decorrem apenas de um raciocínio lógico-dedutivo, já que o Direito é marcado por ambiguidades da linguagem, conflitos entre normas e lacunas normativas. Nesse contexto, a escolha da melhor decisão envolve processos de interpretação e valoração, exigindo fundamentação racional sobre os critérios utilizados para decidir.

3. Tópica jurídica e raciocínio problemático

A tópica jurídica compreende o Direito como um modo de pensar orientado pelos problemas concretos e pelos argumentos aceitos socialmente. A partir de topoi, ou “lugares-comuns”, os intérpretes mobilizam pontos de vista plausíveis e compartilhados para construir soluções jurídicas diante das particularidades de cada caso.

4. Viehweg, prudência e argumentação

Influenciado por autores como Aristóteles, Cícero e Vico, Theodor Viehweg retoma a tradição retórica e dialética para defender que o Direito deve ser pensado a partir dos problemas concretos. Nesse modelo, a prudência assume papel central, permitindo ponderar argumentos diversos e buscar a solução mais razoável para cada situação.

5. Críticas à tópica e crítica ao normativismo

A tópica jurídica recebeu críticas por supostamente ampliar a subjetividade das decisões e reduzir o papel da legislação e da dogmática jurídica. Em resposta, Viehweg sustenta que o Direito não constitui um sistema fechado e completo, mas uma prática aberta, marcada por antinomias, lacunas e pela constante reconstrução dos sentidos jurídicos na atividade interpretativa.