Considerações iniciais: o conceito de direito

A questão “O que é o direito?” parece simples, mas é uma das mais complexas de serem respondidas. Apesar de a palavra “direito” estar presente no dia a dia de todos os cidadãos e desde a primeira aula do estudante de direito, essa pergunta norteia toda a sua trajetória e carrega alguns significados importantes. O direito pode significar um parâmetro de avaliação, justiça, poder, ciência, sistema de justiça, regras, ordenamento, entre tantos outros sentidos (Bittar, 2019, p. 61-63). Se na Antiguidade o conceito de direito estava mais próximo do conceito de justiça, na Modernidade ele foi se aproximando cada vez mais da figura estatal e do conjunto de normas jurídicas positivadas. O fato é, conforme Stephan Kirste (2019, p. 124), que “quem quer determinar o que é o Direito deve, em primeiro lugar, esclarecer o ponto de vista sob o qual pretende observá-lo”. Há diversos “pontos de vista” ou enfoques que resultam em respostas distintas para a mesma pergunta. Compreender o enfoque teórico ou a lente de interpretação de cada autor é importante para entender as suas respostas.

Na tradição filosófica moderna, é possível destacar algumas concepções centrais do conceito de direito. A Teoria Pura do Direito, elaborada por Hans Kelsen, assume o ponto de vista normativo. Com isso, entende-se o direito como um conjunto de normas ou regras de conduta (Bobbio, 2016, p. 25). Norberto Bobbio (2016, p. 30), em Teoria da Norma Jurídica, distingue a perspectiva normativista das concepções institucional e relacional.

Para Bobbio, a teoria do direito como instituição, partindo de Santi Romano, leva em consideração que existe direito quando há uma organização de uma sociedade ordenada (Bobbio, 2016, p. 31). Essa teoria expandiu a concepção do direito para além do Estado, colocando a organização da sociedade como ponto central para defini-la como jurídica ou não jurídica. Trata-se de uma reação ao estatismo, que não está necessariamente vinculada à teoria normativista. Segundo Bobbio (2016, p. 35): “a teoria normativa limita-se a afirmar que o fenômeno originário da experiência jurídica é a regra de conduta, enquanto a teoria estatista, além de afirmar que o direito é um conjunto de regras, afirma que essas regras têm características particulares”. Kelsen, Hart e Bobbio, autores que defendem uma concepção normativista, não compreendem o direito como um conjunto de leis produzidas somente pelo Estado, mas como um conjunto de normas, o que envolve, por exemplo, decisões judiciais individuais e contratos.

Ressalta-se que, entre as escolas que defenderam o código como única fonte do Direito, encontra-se a Escola da Exegese (Travessoni Gomes, 2011, p. 322). A Escola da Exegese, no século XIX, possuía um fetichismo pela lei e defendia ideias como a sistematização e a completude do ordenamento jurídico, bem como a interpretação mecânica e silogística, garantindo a preeminência da intenção do legislador. O bom magistrado seria aquele que não “julgaria” a legislação, mas julgaria segundo a lei. Essa concepção limitada da interpretação jurídica será discutida em outro momento. Aqui, cabe destacar que essa perspectiva não engloba todos os autores que adotam uma visão normativista do direito.

Retornando às considerações sobre a teoria institucional, para Bobbio (2016, p. 36-37), embora ela avance ao considerar a organização e o ordenamento como um todo, peca ao afirmar que a organização vem antes das normas. Isso porque são as normas que, anteriormente, dispõem sobre as funções de cada um dentro da organização e desta como um todo, e não o contrário.

A concepção do direito como relação intersubjetiva também não afasta, segundo Bobbio, a perspectiva normativista. Afinal, é evidente que as regras jurídicas são constituídas e se desenvolvem no âmbito das relações intersubjetivas. Entretanto, de acordo com o autor, a relação jurídica é caracterizada não pela matéria, mas pela forma jurídica. A relação é jurídica se for regulada por uma norma jurídica. A norma não é jurídica porque regula uma relação jurídica; a relação é jurídica porque é regulamentada por uma norma jurídica. Bobbio destaca, portanto, que é a norma que qualifica a relação e a transforma em relação jurídica, e não vice-versa.

Já para Eduardo Bittar (2019), é possível distinguir pelo menos três propostas de direito na tradição filosófica moderna: a racionalista, a materialista e a normativista. Na concepção racionalista, destaca-se Kant com a ideia de o direito ser decorrente de normas universais e dedutivas da razão, as quais devem ser cumpridas como dever externo. As razões pelas quais alguém segue a legislação independem da motivação pessoal do sujeito, distinguindo-se do campo da moral, onde não basta cumprir, mas é preciso querer cumprir por amor ao dever. A moral presta atenção à vontade interna do sujeito, enquanto o direito se impõe como uma ação externa.

A concepção materialista, por sua vez, que tem em Marx o seu expoente, vê o direito como uma forma que garante a exploração de uma classe por outra, servindo como superestrutura ideológica de dominação. O Estado moderno faz de todos os indivíduos cidadãos, sujeitos de direito. Em A Ideologia Alemã e em Sobre a Questão Judaica, Marx demonstra como o Estado, tido como um ente terceiro e neutro, é a forma pela qual os indivíduos de uma classe dominante fazem valer seus interesses comuns. O direito, neste contexto, não é justiça, não é fruto da vontade geral nem deduzido da razão, mas uma forma necessária para a reprodução produtiva capitalista. O capitalismo dependeu da separação dos produtores diretos de seus meios de produção, resultando em uma rede necessária de trabalho assalariado e em uma intermediação universal de mercadorias por parte do Estado. A exploração deixa de ser direta para ser exercida por um ente tido como "neutro" e "terceiro": o Estado. Não se trata de uma conexão lógica, mas de uma conexão estrutural entre a forma econômica capitalista (valor/mercado) e a forma política (um terceiro externo aos agentes econômicos). O indivíduo passa a depender do Estado para realizar sua liberdade, e a sociedade assume a forma de uma enorme cadeia ininterrupta de relações jurídicas (Pachukanis, 2017, p. 122; Bicalho, 2019).

Por fim, na proposta normativista, já mencionada, o direito é visto a partir da perspectiva da norma. É importante observar que Kelsen (2009), em Teoria Pura do Direito, deixa evidente que uma teoria deve, antes de tudo, determinar conceitualmente o seu objeto. Para ele, ao observar diferentes épocas, o que se compreende como Direito normalmente resulta em ordens de condutas humanas coativas. Enquanto ordem coativa, contra as situações consideradas indesejáveis é aplicada uma coação, isto é, liga-se à conduta contrária uma sanção organizada institucionalmente, distinguindo-se de outras ordens sociais – como a moral. A moral é reconhecida no processo de subjetivação de uma comunidade política, exercendo-se no campo da autonomia humana e com uma sanção difusa, de abrangência indefinida. Já o direito seleciona aquilo que, se não cumprido, deve sofrer uma sanção organizada institucionalmente. Nas relações jurídicas, podemos exigir dos outros uma determinada conduta, ou os outros podem exigir de nós. São as normas que garantem a possibilidade dessas exigências e vinculam a determinados órgãos os meios necessários para fazê-las cumprir.

A concepção normativista, que descreve o direito como é, decorre do desenvolvimento do Estado moderno. Como demonstrado por Latorre (2013, p. 19), o direito é “o conjunto de normas de conduta obrigatórias estabelecidas ou autorizadas pelo próprio Estado e apoiadas pelo seu poder”. A modernidade foi responsável pela concentração de poder na figura do Estado e pela busca do monopólio da criação do Direito. É o próprio Estado que define as condições e limites sob os quais as normas são criadas e podem ser reconhecidas e aplicadas. Ainda segundo Latorre (2013, p. 25): “o Estado ocupa o lugar central do mecanismo jurídico no interior da sua comunidade: cria o Direito, aplica-o e impõe-no, através da força se necessário. Surge revestido da sua tríplice face de 'juiz, polícia e legislador'”.

Os exemplos apresentados demonstram que a palavra “direito” assume diferentes significados conforme o enfoque teórico, o autor, a teoria ou o período histórico. A discussão será aprofundada posteriormente a partir das relações entre direito e moral e das diferentes perspectivas jusnaturalistas, positivistas e pós-positivistas. Também seria possível explorar a distinção entre os enfoques zetético e dogmático, desenvolvida por Ferraz Júnior. Por ora, cumpre destacar que essas concepções permanecem em constante tensionamento: enquanto a Modernidade consolidou uma compreensão mais formalista, centralizada e vinculada ao Estado, a contemporaneidade tem buscado aproximar o direito de pretensões de correção moral, associadas à justiça, e de legitimidade política. Embora tais pretensões expressem posições sobre o que o direito deve ser, o direito existente permanece fortemente marcado pela concepção moderna, estatal e centralizada.

Referências

BITTAR, Eduardo. Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça. 2 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

BOBBIO, Noberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurídica. 6 ed. São Paulo: Edipro, 2016.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

KIRSTE, Stephan. Introdução à filosofia do direito. Belo Horizonte: Editora D`Plácido, 2019.

LATORRE, Ángel. Introdução ao Direito. Lisboa: Escolar Editora, 2013.

PACHUKANIS, Evguiéni. Teoria Geral do direito e marxismo. São Paulo: Boitempo, 2017.

TRAVESSONI GOMES, Alexandre. O Fundamento de Validade do Direito – Kant e Kelsen. 2 ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.

TRAVESSONI GOMES, Alexandre. Pós-positivismo Jurídico. In: Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 319-323.