Caminho para o positivismo: jusnaturalismo, Escola da Exegese e Escola Histórica

A discussão sobre o que é direito está intrinsecamente vinculada à validade do direito. Compreender o que é o direito é compreender também o que se entende como direito válido. A discussão sobre a validade do direito não é nova e perpassa, ao longo da história, ao menos três principais correntes do pensamento jurídico: jusnaturalismo, positivismo jurídico e pós-positivismo. O pós-positivismo, por ser uma corrente mais recente, ainda reúne diferentes visões e teorias, sendo, entre as três correntes, a que menos pode ser objetivamente definida.

Até o século XIX, os filósofos defendiam que o direito natural era o que dava validade ao direito positivo, isto é, existiria um direito superior que vincularia materialmente o direito positivo. Conforme demonstrado por Alexandre Travessoni Gomes (2004, p. 31-34), diversas foram as manifestações do pensamento jurídico jusnaturalista, com ideias que correspondiam às discussões e relações de poder de cada tempo histórico. De forma geral, a filosofia antiga estava centrada no cosmocentrismo, a medieval, no teocentrismo, e a moderna, no antropocentrismo, resultando nas antíteses natureza-normatividade (jusnaturalismo antigo), direito divino-direito humano (jusnaturalismo medieval) e direito positivo-razão individual (jusnaturalismo moderno).

Nos autores jusnaturalistas da Antiguidade, não havia uma ideia de unidade como a modernidade impôs. Enquanto a modernidade desenvolveu as ideias de unidade, centralidade, autoridade e códigos únicos, na Antiguidade, especialmente na Grécia antiga, as discussões giravam em torno da noção de proporcionalidade, virtude, justiça, oratória, retórica e convencimento (Bittar, 2019, p. 157-158).

Já na Idade Média, o pensamento foi predominantemente dominado pela Igreja Católica. O jusnaturalismo medieval é cristão, portanto, teocêntrico, como pode ser observado nas concepções de direito de Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino. A cidade divina, ou cidade de Deus, seria onde os homens viviam em santidade, com igualdade absoluta e regidos pela lei divina. Já a cidade dos homens, fruto do pecado original, era regida pela lei humana. O direito deveria garantir a justiça por meio da incorporação da lei divina à lei humana (Travessoni Gomes, 2004, p. 70-72; Bittar & Almeida, 2021, p. 491-492).

A partir do Renascimento, o teocentrismo medieval passou a ser questionado pelo antropocentrismo humanista, colocando o homem no centro do sistema filosófico. As concepções mítico-religiosas passam a ser substituídas por explicações e fundamentos advindos da razão humana no jusnaturalismo moderno, com autores como Hugo Grócio, Samuel Pufendorf e John Locke. Os princípios naturais não seriam mais de origem divina, mas deduzidos pela razão (Travessoni Gomes, 2004, p. 70-72; Bittar & Almeida, 2021, p. 493).

É preciso ter em mente, contudo, conforme demonstrado por Alysson Mascaro (2018, p. 128), que a filosofia do direito moderna se estende por períodos longos e distintos, entre os séculos XV e XVIII, que atravessaram pelo menos três grandes movimentos: Renascimento, Absolutismo e Iluminismo. Se o Renascimento foi responsável por deslocar os fundamentos do direito de Deus para o homem, o Absolutismo retorna com o fundamento do poder humano derivado do poder divino. Entretanto, se na Idade Média o teocentrismo dava poder aos senhores feudais, na modernidade servirá para a concentração de poder na figura dos reis. Os renascentistas estavam preocupados com uma explicação humana e social do poder, já o Absolutismo “parte de uma teoria da legitimação do poder real por meio teológico. O monarca soberano, por essa teoria, tem dois corpos, um secular, humano, e outro teológico, divino” (Mascaro, 2018, p. 132). Deus outorgaria, assim, ao Rei, a delegação total de poderes para criar e aplicar o direito. É a partir desse período que as discussões sobre moral e justiça do conteúdo das normas passam a ser deslocadas cada vez mais para a forma jurídica.

Hobbes, por exemplo, não estava preocupado em criar uma ordem normativa ideal, mas real, utilitária, de convivência. O justo e o injusto, compreendidos como o cumprimento dos pactos, deveriam ser determinados pela ordem estatal, garantindo estabilidade, paz e segurança. No estado de natureza, não haveria paz e todos teriam direito a tudo. Para garantir estabilidade, segurança e ordem, o Estado nasce como aquele que vai ser responsável pela organização social. Para tanto, o soberano tem poderes ilimitados e poder coercitivo, pois a necessidade do direito se sobrepõe ao seu conteúdo para garantir estabilidade, segurança e paz (Travessoni Gomes, 2004, p. 81-82).

A etapa absolutista será contraposta aos movimentos filosóficos dos séculos XVII e XVIII, com filósofos como Locke, Rousseau e Kant. Há, nesse período, um retorno do fundamento do direito pela razão. A razão, universal, imutável e idêntica para todos, deveria se sobrepor às crenças e costumes e fundamentar o direito positivo, que deveria ser simples e unitário. Além disso, é nesse período também que se fortalecem conceitos como separação de poderes, soberania popular, igualdade, liberdade e outros que fazem parte da lógica política liberal. O ordenamento jurídico, os códigos, inclusive, deveriam ser a fonte ativa do direito, pois trariam clareza, objetividade e unidade, o que resultaria na igualdade em sua aplicação.

Com o respaldo do ideal iluminista de um legislador universal e de um direito simples e unitário, houve uma intensificação da produção legislativa na Europa no século XVIII, que culminou na codificação francesa no século XIX. Contudo, após a codificação, a doutrina jusnaturalista passou a ser afastada. Conforme demonstrado por Travessoni Gomes (2004, p. 171), “a ideia de um código foi de cunho jusnaturalista: acreditava-se poder atingir, por meio da razão, determinados princípios de direito, imutáveis e válidos universalmente. A partir do momento em que esses princípios são positivados, o direito natural não tem mais função”.

Além do aumento da produção legislativa, passam a surgir escolas que retiram o peso absoluto do direito natural, como a francesa Escola da Exegese, no século XIX. Essa escola, apesar de não negar o direito natural, coloca-o em segundo plano, passando a se dedicar dogmaticamente ao estudo do texto da lei. O fundamento da validade do direito se afasta de um direito natural para se aproximar da autoridade do legislador. Há, na Escola da Exegese, a defesa do direito válido enquanto aquele posto pelo Estado e reduzido à lei.

Para Norberto Bobbio (2006, p. 78-83), as causas do surgimento da Escola da Exegese podem ser agrupadas em cinco pontos centrais:

1. Codificação: A codificação em si, que passou a ser utilizada como resposta a quase todas as controvérsias. Existindo um código consolidado, ele se torna a resposta mais fácil e rápida para os juristas frente às demais fontes, como costumes, jurisprudência, doutrina etc.
2. Princípio da autoridade: O princípio da autoridade que prevalecia no período na mentalidade dos juristas. Com a codificação, a vontade do legislador estaria expressa de maneira segura e completa, bastando aos juristas aterem-se à sua vontade.
3. Princípio da separação dos poderes: Outro princípio relevante que sustenta a teoria é a separação dos poderes. O juiz não poderia criar direito, pois invadiria a competência do Poder Legislativo; deveria ser somente a boca através da qual fala a lei.
4. Princípio da certeza do direito: A defesa da codificação estava acompanhada da segurança e da ordem, a partir dos códigos que trariam critérios seguros de conduta, com exatidão. A segurança jurídica só seria garantida com um corpo estável de leis, que traria previsibilidade. Para tanto, os aplicadores devem renunciar a qualquer ação criativa da lei. A partir de um procedimento lógico (silogismo), o aplicador deve tornar explícito aquilo que já estava estabelecido na lei.
5. Natureza política: O regime napoleônico realizava pressões sobre os estabelecimentos de ensino superior, a fim de que o conhecimento jurídico fosse reduzido ao direito positivo, deixando de lado teorias gerais do direito e as concepções jusnaturalistas.

Ainda segundo Bobbio (2006, p. 84-89), são características centrais da Escola da Exegese:

1. Inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo: há uma desvalorização do direito natural, ainda que continue a defender a sua existência. Pela própria indeterminação do direito natural, alguns autores passam a defender a sua determinação por meio do direito positivo. O direito positivo se transforma, aos poucos, em mais importante do que o direito natural. O direito natural é afastado, inclusive, como uma forma de preenchimento de lacunas. O juiz deve se fundamentar exclusivamente na lei para resolver qualquer controvérsia.
2. Concepção estatal do direito: as normas jurídicas são exclusivamente as normas postas pelo Estado ou reconhecidas por ele. O direito positivo era reduzido ao conjunto de leis que o legislador promulgou. O aplicador do direito estava submetido completamente à razão expressa na própria lei.
3. Interpretação da lei fundada na intenção do legislador: a interpretação é reduzida à busca da vontade do legislador no caso concreto. Em caso de obscuridade ou lacuna da lei, deve-se buscar a vontade do legislador. Quando não há clareza do sentido da legislação, deve-se buscar a vontade geral do legislador, a partir de procedimentos de investigação histórica. Já a vontade presumida do legislador acontece quando há uma lacuna da lei. Recorrendo ao uso da analogia ou aos princípios gerais do direito, o intérprete deve buscar a vontade presumida, isto é, a vontade que teria sido do legislador se ele tivesse previsto.
4. Culto do texto da lei e da autoridade: o jurista está rigorosamente subordinado aos códigos.
5. Respeito ao princípio da autoridade: apego aos grandes juristas e, especialmente, aos primeiros comentadores do Código.

Apesar do avanço nas teorias da hermenêutica jurídica e filosófica, bem como nas teorias da argumentação, a Escola da Exegese teve influência em procedimentos interpretativos que são recorrentemente defendidos até hoje, especialmente:

1. Gramatical: A interpretação gramatical é aquela que dá maior importância às expressões normativas, buscando a origem etimológica das palavras e aplicando regras gramaticais. Sobressai no procedimento gramatical o conhecimento do léxico e das regras da linguagem. Em uma interpretação no âmbito penal, por exemplo, os conectivos “e”, “ou”, ou os advérbios “todos”, são essenciais na imputação ou não de uma conduta tipificada. Embora a compreensão do texto legal por meio das referências textuais e linguísticas seja um dos primeiros procedimentos realizados pelo intérprete, hoje se sabe que não é um método suficiente. O significado de uma palavra não se mantém intacto ao longo da história. A língua é ativa, viva, e renasce de formas diferentes a depender do contexto histórico, social, político etc. Logo, buscar o significado na origem da palavra nem sempre será suficiente para atender às pelejas humanas levadas ao intérprete do Direito.
2. Teleológica: No procedimento teleológico há uma busca pela compreensão da intencionalidade da norma na conjuntura social em que foi criada. Quais objetivos foram buscados ao criar a legislação “X”? Qual fato social influenciou na sua criação? Essas são questões que a interpretação teleológica busca responder. Embora essas perguntas permitam ao intérprete compreender a realidade sociocultural da sociedade em que a norma foi criada e os valores carregados na legislação, não é possível aplicar esse método separado dos demais. Legislações podem sobreviver por gerações. Por isso, cumpre ao intérprete, dentro da moldura da norma, apreender seu fim levando em consideração o ordenamento jurídico de forma sistêmica e, em especial, os valores sociais dispostos no texto constitucional no momento da sua aplicação. A interpretação teleológica deve caminhar ao lado da interpretação sistêmica.
3. Histórica: No procedimento histórico, busca-se o sentido da norma no momento em que foi anunciada. Assim como a teleológica, o intérprete volta à conjuntura social, política, econômica etc. no momento da criação da norma. Enquanto o procedimento teleológico procura o motivo da criação da norma, na interpretação histórica importa o sentido ou significado do próprio texto normativo. Entretanto, a legislação pode sobreviver ao longo do tempo, e o intérprete deve se atentar ao ordenamento jurídico de forma sistêmica e aos valores do seu tempo.

Além dos métodos interpretativos, como observa Antonio Cota Marçal (2011), alguns traços associados à tradição jurídica brasileira são próximos das máximas da Escola da Exegese. O autor chama atenção para o “valor excessivo atribuído à autoridade”, apontando-o como uma das peculiaridades das práticas institucionais e profissionais dos agentes brasileiros do Direito. A autoridade, nesse contexto, não se manifesta apenas na figura abstrata do Estado ou do legislador, mas também nas posições ocupadas por aqueles que integram as instituições jurídicas. O respeito à hierarquia, aos cargos, aos títulos e às formas institucionais pode assumir um peso que interfere na própria maneira de compreender e praticar o Direito. Assim, o reconhecimento da autoridade pode acabar funcionando como um elemento frágil de legitimação da decisão jurídica, mesmo quando seria necessário submetê-la a uma análise mais crítica e racional.

No âmbito do ensino jurídico, essa tradição contribui para uma formação frequentemente centrada na transmissão de conteúdos, conceitos e categorias já consolidados, com menor espaço para a problematização crítica e para a reflexão sobre as consequências concretas das decisões jurídicas, além de uma tendência de se compreender o Direito de maneira excessivamente abstrata, teórica e formal, afastando-o das situações concretas em que as normas são aplicadas.

Ao lado da Escola da Exegese, outra escola que abriu caminhos para o desenvolvimento do positivismo jurídico foi a Escola Histórica, na Alemanha. Diferente da primeira, ela implementa uma crítica radical ao direito natural, em conjunto com a crítica antirracionalista. Embora critique o processo de codificação e defenda o direito consuetudinário como direito mais elevado, é responsável por fortalecer a ideia do direito positivo frente ao direito natural.

Essa escola foi influenciada pelo movimento historicista, no período, que atacava diretamente a forma abstrata como os autores racionalistas tratavam o ser humano. Algumas características fundamentais do historicismo, segundo Bobbio (2006, p. 48-51), são:

1. Homem na sua individualidade: os jusnaturalistas compreendiam os homens como iguais e imutáveis. Em contrapartida, o historicismo via o homem a partir da variedade histórica.
2. Irracionalidade da história: o que faz com que a história avance não é a razão, a avaliação racional, mas os sentidos, a não razão, o cálculo. O Estado não é fruto de um pacto racional.
3. Pessimismo antropológico: o historicismo diverge da crença no progresso que tinham os iluministas. A história seria construída por tragédias.
4. Elogio e amor ao passado e à tradição: consideram o período medieval como expressão do espírito do povo. São apegados aos costumes. As instituições e os costumes existem na sociedade e são formados através do tempo. As instituições devem ser consagradas pelo tempo.

O historicismo aplicado ao direito, cujo um dos maiores expoentes foi Savigny, compreendia que não existia um direito único, igual para todos em qualquer tempo ou lugar. O direito é produto da história, como todos os fenômenos sociais, variando no tempo e no espaço. Dessa forma, o direito não é fruto de cálculos racionais, mas nasce do sentimento de injustiças (Bobbio, 2006, p. 52).

A descrença no progresso humano e o amor ao passado fazem com que a Escola Histórica desconfie de novas instituições e ordenamentos, buscando conservar os ordenamentos existentes e mantendo apego aos direitos antigos. O direito consuetudinário seria a forma verdadeira de expressão da tradição, que exprime o espírito do povo. Dessa forma, o costume deveria prevalecer sobre a lei (Bobbio, 2006, p. 52).

Essa visão é essencialmente contrária à iluminista, que considerava necessária a substituição dos costumes por um direito constituído por um conjunto sistemático de normas jurídicas deduzidas pela razão. Como demonstrado por Bobbio (2006, p. 55), o movimento pela codificação representou o desenvolvimento externo do racionalismo, que era a base do pensamento jusnaturalista moderno, já que “à ideia de um sistema de normas descobertas pela razão ele une a exigência de consagrar tal sistema num código posto pelo Estado”.

Com o aumento da codificação, correntes do pensamento jurídico críticas ou contrárias ao direito natural e, ainda, com a influência do positivismo filosófico (Travessoni Gomes, 2004), o século XIX viu surgir o positivismo jurídico.

Referências

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