Direito e outras ordens normativas

As normas jurídicas constituem apenas uma parte do conjunto de normas que orientam a conduta humana. Segundo Angel Latorre, embora as normas jurídicas sejam criadas, modificadas, revogadas e impostas pelo Estado, outras formas de regulação da conduta desenvolvem-se independentemente do poder público, como os usos sociais e as normas morais e religiosas. Apesar dessa distinção, essas diferentes formas de normatividade estabelecem relações constantes com o Direito (Latorre, 2013, p. 26).

Os usos sociais correspondem às práticas geralmente aceitas em determinada comunidade ou em determinados grupos. Sua configuração varia conforme o período histórico e o contexto social, mas sua presença na vida cotidiana é ampla, influenciando diferentes formas de comportamento. Entre os usos sociais e o Direito existe uma relação de troca. Determinadas práticas sociais podem contribuir para a formação de normas jurídicas, enquanto instituições anteriormente reconhecidas pelo Direito podem perder seu caráter jurídico e permanecer apenas como práticas sociais (Latorre, 2013, p. 26-27).

Os usos sociais também contam com mecanismos próprios de pressão e de sanção. A reprovação social, a perda de prestígio ou mesmo a exclusão de determinado grupo podem funcionar como formas eficazes de controle da conduta. Em determinadas circunstâncias, essas consequências podem ser mais temidas pelos indivíduos do que as próprias sanções jurídicas. Desse modo, a observância de determinadas regras sociais não depende necessariamente da atuação do poder público (Latorre, 2013, p. 27).

Por essa razão, a compreensão do Direito não pode desconsiderar os usos sociais presentes na comunidade. Eles podem contribuir para reforçar a eficácia das normas jurídicas, auxiliar na compreensão de seu conteúdo e, em algumas situações, orientar-se em sentido contrário ao estabelecido pelo Direito (Latorre, 2013, p. 28).

Já a distinção entre normas religiosas e normas jurídicas tornou-se mais clara com o processo histórico de separação entre religião e Direito. Latorre observa que a religião exerceu importante influência sobre os sistemas jurídicos antigos e permanece relevante em determinados sistemas jurídicos não ocidentais. No Ocidente, contudo, a secularização do Estado e da sociedade, desenvolvida desde o Renascimento, contribuiu para a diferenciação entre as normas religiosas e as jurídicas. Essa separação não é absoluta, uma vez que, em Estados confessionais, normas religiosas podem adquirir relevância jurídica. Além disso, sistemas como o Direito canônico permanecem voltados à organização e à vida de comunidades religiosas (Latorre, 2013, p. 30-31).

As normas morais, por sua vez, estão relacionadas à consciência de um dever e à avaliação da conduta a partir de determinados critérios de certo e errado. Embora algumas condutas sejam simultaneamente objeto de normas jurídicas e morais, Direito e moral não se confundem. Para Latorre, o Direito está fundamentalmente relacionado à organização da ordem social e, por isso, volta-se às condutas na medida em que estas possuem relevância para essa ordem. A avaliação moral, diferentemente, pode considerar elementos internos da ação, como a intenção ou os motivos que levaram o indivíduo a agir (Latorre, 2013, p. 28-29).

Nesse sentido, pode haver conformidade com o Direito sem que exista, necessariamente, aprovação moral da conduta. Um indivíduo pode, por exemplo, deixar de praticar determinado ato ilícito exclusivamente pelo receio de sofrer uma consequência jurídica. Embora sua conduta seja juridicamente adequada, sua motivação pode não ser considerada moralmente positiva. Latorre destaca, assim, que o Direito se concentra, em princípio, na observância externa das regras necessárias à convivência social e à manutenção da paz da comunidade (Latorre, 2013, p. 29).

Essa concepção de Latorre é próxima da diferença entre direito e moral em Kant. No sistema kantiano, direito e moral se distinguem pelo modo como se relacionam com a liberdade. A moral está vinculada à liberdade interna, enquanto o direito se volta à exterioridade. A ação moral exige que o indivíduo aja pelo dever, por uma motivação interna de natureza deontológica. Já a ação jurídica pode ser realizada por diferentes motivos, como medo da sanção, desejo de evitar punições ou reprovações. A diferença fundamental, portanto, está na motivação da conduta. A moralidade pressupõe autonomia, liberdade, dever e convencimento interno, enquanto a juridicidade está relacionada à coercitividade (Bittar & Almeida, 2021).

Em Kant, o direito possui três características fundamentais: a) pertence ao âmbito das relações externas; b) envolve a relação entre dois ou mais arbítrios; e c) não tem como finalidade determinar deveres substanciais, mas estabelecer as condições de coexistência entre os arbítrios. O direito constitui, assim, a forma universal de coexistência das liberdades, estabelecendo limites para que a liberdade de cada indivíduo possa coexistir com a liberdade dos demais. Por isso, o direito é compreendido como condição para uma coexistência livre, pois a limitação recíproca das liberdades impede que a liberdade de um indivíduo se converta em ausência de liberdade para os outros (Bittar & Almeida, 2021).

Segundo Latorre, um problema decorre da possibilidade de existirem diferentes concepções morais dentro de uma mesma sociedade. Em algumas situações, há amplo consenso em torno de determinados valores, enquanto em outras existem profundas divergências. Os debates sobre questões como eutanásia e aborto exemplificam situações nas quais diferentes concepções morais podem entrar em conflito. Nesses casos, o Direito exerce uma de suas funções fundamentais ao estabelecer normas que devem ser observadas por todos, independentemente das convicções pessoais de cada indivíduo (Latorre, 2013, p. 29-30).

Essa situação pode produzir conflitos entre o dever moral e o dever jurídico. Uma pessoa pode considerar moralmente correta determinada conduta que, ao mesmo tempo, seja contrária ao Direito. Para Latorre, trata-se de um problema que não pode ser solucionado pelo próprio Direito, pois a decisão acerca da eventual prevalência da convicção moral sobre a obrigação jurídica pertence, em última instância, à consciência individual. A sanção jurídica e a aprovação ou reprovação moral atuam, portanto, em planos distintos (Latorre, 2013, p. 30).

A concepção liberal do Direito procurou reduzir esses conflitos mediante a diferenciação entre Direito e moral, restringindo os conteúdos éticos juridicamente impostos àqueles considerados mais amplamente aceitos pela sociedade. Outras concepções, contudo, atribuem ao Direito uma função mais diretamente ética e educativa, entendendo que ele também pode atuar na difusão e na imposição de determinados modelos de conduta. A diferença entre essas perspectivas está relacionada a distintas concepções acerca do indivíduo, da sociedade e do Estado (Latorre, 2013, p. 30).

Inserido na primeira vertente, ao definir o Direito como norma, Kelsen procura delimitar o objeto da ciência jurídica em relação às demais formas de conhecimento e, especialmente, à ciência natural e à Ética. O Direito não é a única ordem normativa que regula a conduta humana. Existem também outras normas sociais, entre elas as normas morais (Kelsen, 2009, p. 67).

Para Kelsen, as normas morais também possuem caráter social. Embora algumas pareçam estabelecer deveres relacionados apenas à conduta do indivíduo consigo mesmo, como determinadas normas sobre a coragem ou a proibição do suicídio, Kelsen entende que elas somente adquirem sentido no contexto da vida social. Mesmo quando a norma se refere diretamente ao indivíduo, sua relevância está relacionada, ainda que indiretamente, à vida em comunidade (Kelsen, 2009, p. 67-68).

Kelsen rejeita a distinção kantiana segundo a qual o Direito regularia apenas a conduta externa, enquanto a Moral cuidaria da conduta interna. Tanto o Direito quanto a Moral podem considerar aspectos externos e internos da conduta. O Direito, por exemplo, pode levar em consideração não apenas a realização de um homicídio, mas também a intenção de praticá-lo (Kelsen, 2009, p. 68).

Também não é suficiente afirmar que a Moral se caracteriza por exigir uma conduta contrária aos interesses do indivíduo. O Direito também pode exigir comportamentos que contrariem interesses particulares. Assim, a diferença entre Direito e Moral não está simplesmente no conteúdo das condutas reguladas, nem na oposição entre exterioridade e interioridade. É necessário observar a forma como cada ordem normativa estabelece e garante suas normas (Kelsen, 2009, p. 68-69).

As normas morais, assim como as jurídicas, podem surgir dos costumes ou ser estabelecidas de maneira consciente. A diferença entre Direito e Moral, portanto, não está na forma de produção das normas. O ponto principal está na sanção. O Direito é uma ordem de coerção, pois relaciona determinada conduta à possibilidade de aplicação de um ato coercitivo socialmente organizado. A Moral, por outro lado, não possui esse mesmo mecanismo de coerção. Suas consequências estão relacionadas principalmente à aprovação ou à reprovação social da conduta (Kelsen, 2009, p. 69-71).

Dessa forma, Direito e Moral podem tratar das mesmas condutas e até estabelecer deveres ou proibições semelhantes. O que permite diferenciá-los é a forma de imposição das normas: o Direito constitui uma ordem coercitiva, enquanto a Moral não possui uma coerção física organizada da mesma maneira (Kelsen, 2009, p. 70-71).

Kelsen também analisa a possibilidade de considerar o Direito como parte da Moral. Para isso, seria necessário admitir a existência de uma Moral única e absoluta, capaz de estabelecer um padrão universal de justiça. O problema é que diferentes sociedades e grupos podem possuir concepções distintas sobre o que é justo ou injusto. Por isso, não é possível tomar uma determinada concepção moral como medida absoluta da validade do Direito (Kelsen, 2009, p. 71-73).

Uma ordem jurídica pode ser considerada justa segundo determinada concepção moral e injusta segundo outra. A validade jurídica e justiça não são a mesma coisa, a validade de uma norma jurídica não depende de sua concordância com determinada concepção moral (Kelsen, 2009, p. 72-74).

Isso está relacionado à ideia de que não existem, para Kelsen, valores morais absolutos que possam ser determinados cientificamente. Diferentes sistemas morais podem atribuir valores distintos à justiça, à liberdade, à paz ou a outros princípios. Assim, uma mesma ordem jurídica pode ser considerada justa por um grupo e injusta por outro (Kelsen, 2009, p. 72-74).

Por essa razão, Kelsen defende a separação entre Direito e Moral. Isso não significa que Direito e Moral não tenham relação na sociedade. Uma norma jurídica pode ser avaliada moralmente como justa ou injusta. O que Kelsen rejeita é que essa avaliação seja utilizada como condição para determinar se uma norma é ou não juridicamente válida. A validade do Direito positivo não depende de sua conformidade com uma determinada Moral (Kelsen, 2009, p. 74-75).

Essa separação também é importante para a ciência jurídica. A ciência do Direito não deve ter como função aprovar ou reprovar moralmente o Direito que analisa. Sua tarefa é conhecer e descrever o Direito positivo. Por isso, Kelsen defende uma postura de neutralidade valorativa do jurista em relação ao seu objeto de estudo (Kelsen, 2009, p. 75-76).

Assim, para Kelsen, Direito e Moral são ordens normativas distintas. A principal diferença entre elas está na forma de imposição das normas: o Direito é uma ordem coercitiva, enquanto a Moral não possui o mesmo tipo de coerção organizada. Além disso, a validade jurídica não depende da correspondência entre o Direito e determinada concepção moral, já que não existe uma única Moral absoluta que possa servir como critério universal de validade do Direito (Kelsen, 2009, p. 67-76).

Já para Eduardo Bittar (2019), as normas jurídicas vinculam o comportamento humano e, por isso, estão relacionadas à tensão entre liberdade e poder. Dessa forma, a reflexão sobre as normas jurídicas deve envolver questões filosóficas sobre a legitimidade do poder e a organização da sociedade, uma vez que o direito utiliza o poder para produzir efeitos e induzir comportamentos. Segundo o autor, entre as diferentes tradições filosóficas, a concepção democrática da norma jurídica, associada a autores como Habermas, compreende que a norma jurídica deve resultar de processos participativos capazes de produzir consensos, mobilizar opiniões, consentimentos e resistências (Bittar, 2019, p. 518).

Além de desempenharem uma função de utilidade social, ao coordenarem vontades, controlarem e limitarem o exercício do poder, limitarem liberdades, possibilitarem a reparação de danos e estabilizarem padrões regulatórios, as normas jurídicas também funcionam como uma forma de aprendizagem do mundo social, pois viver em sociedade significa necessariamente conviver com normas e com outras pessoas. Nesse sentido, a vida humana em sociedade coloca permanentemente o indivíduo diante da tensão entre norma e liberdade (Bittar, 2019, pp. 518-519).

Com base em Habermas, o autor apresenta a norma jurídica como uma “expectativa de comportamento generalizado temporal, social e objetivamente”. As normas jurídicas surgiriam da experiência concreta da vida social e da percepção de que determinadas condutas podem produzir danos à integridade física, psíquica, moral ou patrimonial das pessoas. Assim, para o autor, a norma não pode ser compreendida apenas como uma criação arbitrária do legislador, mas como uma abstração de condutas sociais previsíveis, transformadas em tipos gerais aos quais são associadas determinadas consequências (Bittar, 2026, pp. 520-521). Essas consequências podem assumir a forma de sanções premiais ou punitivas e são aplicadas por meio da autoridade competente. O que diferenciaria, para o autor, a norma jurídica das demais normas sociais é a função de prescrever condutas e induzir determinados comportamentos na vida em sociedade, funcionando como um imperativo comportamental. Entre suas características, com base em Enrico Pattaro, estão a bilateralidade, abstração, imperatividade, generalidade, coercibilidade e certeza (Bittar, 2019, pp. 521-522).

Sob a perspectiva de Direito apresentada por Bittar, cumpre destacar, conforme demonstrado por Michel Foucault, que o respeito às normas pressupõe mais do que um processo de aprendizagem social, envolvendo também uma série de instituições e mecanismos disciplinares que contribuem para a conformação dos sujeitos a determinados comportamentos. Embora não seja possível desenvolver essa discussão no presente texto, é importante considerar que as normas jurídicas nem sempre resultam de processos legítimos de instituição e aplicação e que sua efetivação pode envolver diferentes aparatos disciplinares e coercitivos destinados a orientar, regular e conformar as condutas dos sujeitos.

Referências

BITTAR, Eduardo C. B. Introdução ao estudo do direito : humanismo, democracia e justiça / Eduardo C. B. Bittar. – 2. ed. rev. e ampl. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019. Edição do Kindle.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2021 (Edição Kindle).

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

LATORRE, Ángel. Introdução ao Direito. Lisboa: Escolar Editora, 2013.