A crítica de Ronald Dworkin ao positivismo jurídico

Ronald Dworkin (1931-2013) foi um filósofo estadunidense com grande influência no pensamento jurídico e político contemporâneo. Em 1969, Dworkin foi indicado para a Cadeira de Teoria Geral do Direito em Oxford, sucedendo o jusfilósofo positivista H. L. A. Hart, com quem travou discussões importantes para o desenvolvimento da hermenêutica jurídica. A análise deste texto terá como base as obras “Levando os direitos a sério” e “O império do direito” e será norteada pelas críticas feitas por Dworkin a Hart e ao positivismo jurídico.

Entre as preocupações centrais de Dworkin, destaca-se a segurança jurídica, isto é, a coerência na aplicação das leis pelos tribunais de justiça e a previsibilidade das decisões judiciais. Nesse sentido, são temas-problemas recorrentes no pensamento de Dworkin:

Seria possível dizer o direito apenas descrevendo os textos normativos ou os aplicadores do direito inevitavelmente utilizam considerações morais em suas decisões?
Caso se constate que os juízes inevitavelmente utilizam considerações morais, é possível dar maior objetividade a essas considerações ou elas são atos de escolha discricionários dos juízes?

Inevitavelmente, ao buscar responder a esses questionamentos, Dworkin investiga a conexão do direito com a moral e, com isso, trava uma discussão com a teoria positivista, mais especificamente com a teoria positivista de Hart. Ainda que a crítica seja direcionada à teoria de Hart, é possível afirmar que seu objeto de crítica é a estrutura fundamental da teoria positivista (Alexy, 2014, p. 265).

A crítica dworkiniana se apoia em três características do positivismo:

Estrutura e diferenciação do direito: o positivismo jurídico afirma que o direito é constituído exclusivamente por regras que se diferenciam das demais em virtude de sua origem (pedigree). A regra jurídica é considerada regra jurídica porque sua criação seguiu os procedimentos estipulados na regra de reconhecimento (Hart) ou na norma fundamental (Kelsen). A validade da norma jurídica é amparada na norma superior, que indica os procedimentos e agentes competentes para criar normas válidas, sendo o fechamento operacional proporcionado pela regra de reconhecimento (Hart) ou pela norma fundamental (Kelsen);
Discricionariedade: nos casos em que as regras jurídicas não trazem respostas exatas ao caso levado a juízo, em especial pela vagueza de termos como “bem comum”, o aplicador do direito utiliza critérios discricionários extrajurídicos. Para os positivistas, o direito não fornece qualquer critério (Hart) ou teoria (Kelsen) capaz de solucionar os casos difíceis. Assim sendo, nesses casos, o aplicador escolhe no vazio, utilizando o poder discricionário (discretion);
Obrigação e criação do direito: em casos difíceis, como os juízes têm poder discricionário, o aplicador cria direito novo, pois constitui, pela primeira vez, uma regra, como se fosse legislador. O aplicador não explicita direito existente, mas estabelece nova regra em sua sentença.

Dworkin ataca essas três características demonstrando que o direito é composto por regras e princípios e que os aplicadores devem descobrir o direito, e não criar direitos. Além disso, seria possível encontrar uma resposta correta, mesmo em casos difíceis, desde que os julgadores levem a integridade do direito a sério. A resposta correta seria aquela justificada da melhor forma possível. Para defender essas teses, Dworkin desloca os princípios para o centro da teoria do direito, como será demonstrado nos tópicos a seguir (Alexy, 2014, p. 154).

Modelo de regras e princípios

Para Dworkin (2022), o sistema jurídico não é composto exclusivamente por regras jurídicas. O sistema jurídico é composto por regras jurídicas e princípios. No exercício diário dos juízes, as regras jurídicas são aplicadas de forma mais corriqueira, enquanto os princípios são convocados, especialmente, em casos difíceis, nos quais há maior insegurança na aplicação do direito, seja pela existência de lacuna, ambiguidade ou antinomia no ordenamento jurídico. Nesses casos, o juiz é convidado a decidir por princípios, como isonomia processual, contraditório, igualdade etc. (Bittar, 2019, p. 549).

De acordo com Dworkin (2022, p. 39), há uma diferença lógica entre regras jurídicas e princípios. As regras jurídicas são aplicadas no modo “tudo ou nada”. Quando acontece o que está comandado, proibido ou permitido por uma regra jurídica, existem apenas duas opções:

A regra é válida e suas consequências devem ser aceitas e aplicadas; ou
A regra não é válida e suas consequências não devem ser aceitas e aplicadas.

Em outras palavras, uma regra jurídica deve ser aplicada por completo ou não deve ser aplicada. Não há meio-termo. Quando há conflito entre regras jurídicas, em que uma regra comanda o que a outra proíbe, uma delas deve ser considerada inválida. A decisão sobre qual regra aplicar é sempre uma decisão sobre a validade da regra jurídica. Ao se questionar a validade da regra jurídica, poderiam ser utilizados, por exemplo, os métodos de solução de antinomias.

Questiona-se se o fato de algumas regras apresentarem exceções afetaria o caráter tudo ou nada da regra. A resposta de Dworkin é não. A formulação completa da regra deve conter todas as exceções e, assim, integrá-las à regra jurídica. Quando acontece o que está previsto na exceção, deve-se não aplicar a regra (Dworkin, 2022, p. 40). Ainda que existam milhares de exceções, elas devem ser descritas pela regra jurídica.

Por outro lado, os princípios apenas anunciam razões que indicam uma ou outra decisão (Dworkin, 2022, p. 40), mas não dispõem claramente as condições que tornam obrigatória sua aplicação, nem mesmo as consequências jurídicas diretas (Alexy, 2014, p. 298). Os princípios não determinam por completo a decisão jurídica e, ainda, outros princípios podem ter precedência sobre eles, sem que percam a validade jurídica. Isso porque, diferentemente das regras jurídicas, os princípios têm dimensão de peso (dimension of weight) ou importância (Dworkin, 2022, p. 42). Em um caso concreto, é possível que dois princípios colidam. No caso de colisão, o princípio com maior peso relativo ou maior importância prevalece, sem que o princípio de menor peso perca sua validade. Em situação posterior, diante de mudanças circunstanciais, é possível que o princípio anteriormente considerado de menor peso relativo passe a ter maior peso relativo.

Nesse sentido, pode-se dizer que as regras são funcionalmente importantes ou desimportantes (Dworkin, 2022, p. 43), pois uma não pode ser mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema jurídico. Em caso de conflito, uma regra jurídica suplanta a outra. Não é o caso dos princípios. Os princípios têm dimensão de peso ou importância, sem perder sua validade jurídica. Ainda que o aplicador estabeleça um peso menor em um caso concreto, o princípio permanece integrando o sistema jurídico.

O peso de cada princípio só pode ser calculado no caso concreto. Não é possível calcular o peso ou a importância de um princípio em abstrato. São as condições e especificidades de cada caso que permitem a análise comparativa do peso ou da importância de cada princípio. Além disso, o sentido dos princípios seria evidenciado pelas várias decisões que neles se apoiam. Quando uma decisão não for possível apenas com a utilização de uma regra geral, deve ser dada com base em princípios. Como os princípios já fazem parte do ordenamento jurídico, a decisão nunca é discricionária, pois sempre está dentro do ordenamento jurídico.

Logo, percebe-se, conforme afirmado por Alexy, que a distinção entre regras e princípios é classificatória em Dworkin: “regras e princípios são padrões normativos com estruturas lógicas completamente diversas. Se um padrão pode ser uma regra ou um princípio, então ele sempre é ou uma regra ou um princípio” (Alexy, 2014, p. 300). Ele nega a distinção entre regras e princípios pelo grau de generalidade.

Casos difíceis e constitucionais

Quando o aplicador é levado a decidir por princípios, seja pela existência de lacuna, ambiguidade ou antinomia no ordenamento jurídico, como quando uma regra utiliza palavras com sentidos abertos, como “negligente” ou “bem comum”, pressupõe-se, para sua aplicação, a utilização de princípios que extrapolam o que está descrito explicitamente nos textos normativos.

Nesses casos, os aplicadores devem buscar razões fundamentais que compõem implicitamente o sistema jurídico, levando em conta considerações essencialmente morais. Nesse sentido, a aplicação do direito extrapola a legalidade estrita, realizando valores e expectativas de justiça formados antes do caso concreto. Assim sendo, a escolha de qual princípio aplicar não é discricionária, realizada no vazio. Os princípios, imperativos de justiça ou equidade, já possuem valor no quadro do Direito. Em outras palavras, os princípios já compõem o sistema jurídico, não sendo criados pelos julgadores em cada caso. A função do julgador é explicitar quais são os direitos das partes no caso concreto e, com isso, dar continuidade aos valores morais e fundamentais de convivência que já estavam prescritos pela comunidade política e jurídica.

Assim sendo, o julgador está vinculado à cadeia de tradição trazida pela história institucional e deve levar em consideração essa cadeia narrativa, sendo responsável pela integridade do Direito. Nota-se, portanto, que Dworkin pressupõe julgadores que exercem suas atividades com responsabilidade, sendo fiéis ao Direito e ao quadro institucional.

Para garantir maior objetividade nas decisões judiciais, o julgador deve buscar integrar sua decisão ao conjunto de decisões anteriores, levando em consideração a própria história político-jurídica da comunidade. As decisões devem se sustentar mutuamente, conferindo coerência e objetividade ao Direito.

Em síntese, Morrison (2006, p. 511) define as considerações sobre direito e interpretação em Dworkin por meio de oito proposições:

Todo sistema estável exprime uma filosofia política dominante, e é isso que confere coerência e unidade ao sistema jurídico.
Essa filosofia se exprime nos valores e tradições do direito e é utilizada diariamente no trabalho de desenvolver o direito e decidir os casos – não se trata de uma filosofia puramente acadêmica, mas de uma questão de compromisso (ou integridade) profissional.
O sistema político também é formado por princípios jurídicos, e estes exprimem os valores políticos dominantes do sistema. Dworkin reconhece que o desenvolvimento do direito é influenciado pela política, mas esta é uma força externa que atua através da legislação.
As regras diferem dos princípios em três aspectos:
i. Enquanto as regras são criadas ou destruídas pela legislação ou por criação judicial, os princípios emergem lentamente, às vezes imperceptivelmente [...] os princípios são ampliados, apurados, desenvolvidos, aperfeiçoados ou reduzidos em julgamentos posteriores.
ii. Os princípios têm uma dimensão de ponderação, de modo que podem ser mais ou menos influentes em qualquer caso dado, enquanto as regras são aplicadas como se fossem um tudo ou nada.
iii. As regras não podem entrar em conflito; se houver um conflito evidente de regras, uma delas está errada e deve recuar, ou uma regra é uma exceção e surge uma nova regra. Ao contrário, os princípios podem entrar em conflito e dar uma orientação contrária. Esse problema é uma questão de habilidade judicial; o juiz deve avaliar sua importância relativa e tentar descobrir qual princípio é mais importante no caso concreto.
Os juízes não exercem, nem podem de boa-fé exercer, um poder discricionário descontrolado ao decidirem qualquer caso, mesmo quando aparentemente não houver regras jurídicas para o juiz aplicar. A tarefa de um juiz em um caso difícil consiste em decidir o caso à luz da moralidade política mais ampla do sistema jurídico [...]
Nos casos difíceis, há sempre uma resposta jurídica “certa” a ser encontrada. Por mais difícil que seja essa busca em termos jurídicos, a estrutura do processo argumentativo implica a existência de uma resposta [...]
Julgar não é fácil; em geral, os juízes não deixam de cometer erros [...]
Ainda que somente Hércules possa sempre obter a resposta certa, todo juiz tem a obrigação de pretender obtê-la – os advogados são parte desse mesmo projeto. Portanto, os advogados podem criticar os juízes por entenderem mal os princípios, valores e tradições do sistema jurídico [...] os cidadãos também têm voz [...]

Dworkin afirma, ainda, que o direito só pode ser compreendido por meio da narrativa. É nesse sentido que ele utiliza a hipótese estética do Romance em Cadeia. Dworkin compara os julgadores a escritores de um romance. Essa construção conjunta do romance pressupõe um engajamento de todos os atores para a criação de um único e coerente romance. Todos os intérpretes-escritores devem ser fiéis ao texto que estão produzindo, que é único. Cada capítulo do romance seria equivalente a uma decisão judicial. Casos semelhantes devem ser interpretados de forma similar, sob pena de romper com a coerência do texto final e, no caso do direito, com a equidade inerente ao Direito. Para tanto, todos devem se ater à história institucional, interpretando-a de maneira sequencial e coerente. Todos, inevitavelmente, devem se manter engajados em tornar a interpretação do romance a melhor que pode ser. Para tanto, devem, em cada caso, extrair as melhores razões, por meio do senso de adequação, isto é, devem dar continuidade ou melhor acabamento ao romance já predefinido. Cada capítulo não parte do vazio e está conectado a um emaranhado de princípios, decisões e valores anteriores.

Para garantir a integridade do Direito, Dworkin utiliza um modelo ideal de intérprete e aplicador do direito. Para o autor, o juiz ideal, chamado de juiz-Hércules, é aquele que, nas palavras de Bittar (2019):

a) age levando em consideração a cadeia narrativa do direito (precedentes) e a tradição institucional;

b) não sobrepõe suas convicções pessoais;

c) olha para todo o ordenamento;

d) argumenta intensamente;

e) leva em consideração o igual respeito e a igual consideração (equidade);

f) age com humildade e reconhece suas vulnerabilidades.

Em outras palavras, o juiz-Hércules, enquanto modelo, é aquele que está engajado em garantir a integridade do direito e dos valores da comunidade política e, por isso, busca explicitar a compreensão compartilhada acerca da moral e dos fundamentos de convivência da comunidade, e não impor convicções pessoais. Ele busca o significado dos princípios nas decisões e compreensões anteriores, engajado em buscar a melhor interpretação possível, e não qualquer interpretação. Dessa forma, ele não age discricionariamente nem cria direitos novos, pois suas decisões estão vinculadas ao sistema jurídico como um todo. Sendo assim, ele explicita o direito das partes que já compõe o Direito.

Justiça, moral e direitos

Em face do exposto, é possível compreender que, para Dworkin, o juízo jurídico não é possível sem juízo moral (Bittar, 2021, p. 840). Os argumentos apresentados pelos aplicadores do direito não estão alheios à realidade social e às compreensões compartilhadas acerca da moral e dos fundamentos de convivência. Compete ao intérprete e ao aplicador do direito, seja ele juiz, legislador ou cidadão, garantir a coerência dos princípios e das políticas gerais. A comunidade de intérpretes é formada por sujeitos engajados na melhor compreensão do Direito.

Nesse sentido, a justiça é alcançada se for garantida a consistência distributiva a todos os casos (Dworkin, 2022, p. 138). Conforme exemplo trazido pelo próprio Dworkin, se um servidor público defende a liberdade sexual como direito individual, ele deve distribuir esse benefício de forma relativamente igual entre todos os membros que possuem esse direito. Se for permitido o acesso a contraceptivos a um casal A, com o objetivo de garantir a liberdade sexual, deve-se conceder o mesmo direito a um casal B. Isso demonstra a coerência da regra com o princípio que se tomou como base. Nas palavras de Dworkin (2022, p. 139): “Coerência aqui significa, por certo, coerência na aplicação do princípio que se tomou por base, e não apenas aplicação da regra específica anunciada em nome desse princípio”.

Assim, a interpretação e a aplicação do Direito pressupõem duas fases centrais. Primeiro, é necessário levantar os casos relativos à situação levada a juízo. Em seguida, trata-se de optar pelo valor de justiça que orientará a decisão de acordo com a moral política, ou seja, de acordo com a equidade. A justiça pressupõe que o julgador deve tratar com igual respeito e igual atenção todos os casos, extraindo a resposta correta, mesmo em casos difíceis.

Objeções

Como ficou demonstrado, a crítica de Dworkin ao positivismo apoia-se essencialmente em sua teoria dos princípios jurídicos. De acordo com Alexy, a tese de que as regras são uma questão de tudo ou nada pressupõe ser possível enumerar todas as exceções. Se isso for possível com as regras, também deveria ser possível enumerar todas as exceções para os princípios.

Além disso, na prática, os sistemas jurídicos modernos não apresentam todas as exceções e, ainda, normalmente não contêm regras que não aceitam exceções. Ao observar a prática jurídica, é evidente que uma regra pode tornar-se inaplicável em circunstâncias especiais, e o próprio Dworkin aceita essa premissa. Se uma regra deixa de ser aplicada em razão de um princípio, a cláusula de exceção à regra é estatuída. Logo, as regras também não são aplicadas no modo tudo ou nada.

Por isso, para Alexy, regras são comandos definitivos, que comandam, proíbem ou permitem algo de forma definitiva. Se a regra é válida, é comandado fazer o que ela exige. Se for feito, a regra foi cumprida. Se não for feito, ela não foi cumprida. Assim, regras podem ser cumpridas ou não cumpridas. Os princípios são normas que comandam que algo seja realizado na maior medida possível em relação às possibilidades fáticas (os fatos) e jurídicas (regras e princípios opostos). Nesse sentido, princípios são comandos de otimização, ou seja, o aplicador deve fazer o máximo para sua realização, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Contêm, nesse sentido, comando prima facie. Eles podem ser cumpridos em diferentes graus, e a determinação de seu cumprimento depende da máxima da proporcionalidade.

Outra objeção apresentada à teoria de Dworkin é a afirmação de que o positivismo considera o direito como um sistema de regras. Ele afirmou que os autores positivistas negaram a existência de princípios jurídicos, sendo o direito um sistema composto apenas por regras jurídicas.

Contudo, essa tese não se sustenta. Conforme demonstrado por Alexandre Travessoni (2011), os princípios existem nas principais teorias positivistas (Kelsen e Hart). Para ambos os autores, os princípios existem e são normas jurídicas, mais especificamente, normas gerais (Kelsen) ou normas de textura aberta (Hart). Para esses autores, as normas gerais ou normas de textura aberta trazem maior indeterminação na aplicação do direito, mas continuam sendo normas jurídicas com força vinculante e aplicáveis em casos concretos.

Referências

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ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. Organização, tradução e estudo introdutório Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014. Apple Books.

BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2021 (Edição Kindle).

BITTAR, Eduardo. Introdução ao Estudo do Direito: humanismo, democracia e justiça. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2022.

TRAVESSONI GOMES, Alexandre. Pós-positivismo Jurídico. In: Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito. São Paulo: LTr, 2011, p. 319-323.

MORRISON, Wayne. Filosofia do direito: dos gregos ao pós-modernismo. São Paulo: Martins Fontes, 2006.