Alexy: regras, princípios e ponderação

Robert Alexy é um jurista alemão, graduado em Direito e Filosofia pela Universidade de Göttingen, e recebeu o título de PhD no ano de 1976 com o trabalho “Uma Teoria da Argumentação Jurídica”. O ponto central da sua teoria, iniciado na sua tese e desenvolvida nos trabalhos posteriores, é que o Direito possui uma natureza dupla (a dimensão real e a dimensão ideal), unidas a partir da institucionalização da razão. A natureza dupla do direito será a base para o conceito do direito e para teoria da argumentação jurídica do Alexy.

A dimensão real ou fática é representada pelos elementos da legalidade autoritativa e da eficácia social. A dimensão ideal é representada pela correção moral. A adição da dimensão ideal faz com que a teoria seja uma teoria não-positivista. Para os positivistas, conceitualmente, o Direito possui apenas a dimensão real, composta por fatos sociais (legalidade autoritativa e eficácia social).

 A tese da dupla natureza do Direito deve ser compreendida dentro de um sistema. A ideia que sustenta esse sistema é a institucionalização da razão e a forma política manifestada por esse sistema é o constitucionalismo democrático ou discursivo.

O autor alega que o sistema é constituído em três passos (2014, p. 495):

i. Passo 1: Defesa da dimensão ideal do direito;

ii. Passo 2: Defesa da dimensão positiva do direito;

iii. Passo 3: Reconciliação do ideal com o real.

No primeiro passo, Alexy assegura que, conceitualmente, o direito tem pretensão de correção moral. A pretensão é levantada pelos representantes do direito, em especial, por autoridades que lidam com o direito. Funcionários públicos podem acreditar no que quiserem, mas, quando agem como representantes do direito, tem que levantar pretensão de correção objetivamente ou oficialmente. Um sistema baseado exclusivamente no exercício da força bruta não é um sistema jurídico, mas um mero sistema de relações de poder. O fato de alguns representantes não levantarem a pretensão de correção, não retira a necessidade de correção moral em um sistema jurídico.

Assim sendo, as decisões jurídicas não podem ser arbitrárias. Para tanto, os representantes do direito devem utilizar de padrões normativos fundamentáveis em suas ações, buscando a correção moral. Por um lado, quando o material autoritativo é aberto (textura aberta), ou seja, permite mais de uma decisão, a decisão deve ser baseada em outro padrão normativo, como a justiça, que é um padrão moral. Por outro lado, nos casos em que o material autoritativo resulta em decisões injustas, é possível afastar a aplicação da letra da lei ou até mesmo declará-la inválida, a partir de uma análise no campo da moral.

Normalmente, contra a tese da correção moral, sugere-se que a análise moral é subjetiva e que seria uma escolha irracional do aplicador do direito. Alexy denomina essa crítica como “objeção da irracionalidade”. A resposta a objeção da irracionalidade está na teoria do discurso.

A teoria do discurso alega que as decisões podem ser racionais ou razoáveis (racionalidade e razoabilidade serão utilizadas de forma sinônima neste texto). De acordo com Alexy, a teoria do discurso é uma teoria procedimental da racionalidade prática. Uma decisão judicial é correta se e somente se ela resulta de um discurso prático racional (2014, p. 503), com princípios, regras e formas do discurso prático geral, compreendido com:

 [...] regras que exigem não-contradição, clareza de linguagem, certeza das suposições empíricas e sinceridade, bem como regras e formas que dizem respeito a consequências, ponderações, universalizabilidade e à gênese de convicções normativas. O núcleo procedimental consiste em regras que garantem liberdade e igualdade no discurso, através da concessão a todos do direito de participar no discurso e de questionar e defender qualquer afirmação (Alexy, 2014, p. 503).

O segundo passo do sistema jurídico é a dimensão real. As decisões judiciais não podem ser baseadas apenas com a dimensão ideal, elas exigem a dimensão real ou fática do direito, ou seja, a dimensão positiva (legalidade autoritativa e eficácia social).

Entre a dimensão ideal e a dimensão real, Alexy distingue dois estágios de correção:

i. Primeira ordem: dimensão ideal, que diz respeito à justiça enquanto tal;

ii. Segunda ordem: dimensão ideal e real, que diz respeito à justiça e a segurança jurídica e que conecta o princípio da justiça ao princípio da segurança jurídica.

O princípio da segurança jurídica exige o compromisso com aquilo que foi estabelecido pela autoridade, no rito estatuído e que é socialmente eficaz. Enquanto o princípio da segurança jurídica é formal, o princípio da justiça é material. Para Alexy, ambos – segurança jurídica e justiça - devem existir na proporção correta. Os dois princípios podem colidir e, de fato, colidem no dia a dia do sistema jurídico, mas um não pode excluir de forma absoluta o outro. Portanto, a ponderação faz parte da própria natureza do direito.

O terceiro passo está atrelado a ponderação e a institucionalização da razão. Alexy nega a tese de Kelsen de que qualquer conteúdo pode ser direito. A partir da fórmula de Radbruch, Alexy defende que a injustiça extrema não é direito. Abaixo do limiar da injustiça extrema o direito continua válido, embora defeituoso. Nesse sentido, Alexy garante o equilíbrio entre os princípios da segurança jurídica e da justiça.

Além do limite exterior, imposto pela injustiça extrema, a institucionalização da razão impõe a conexão entre a dimensão ideal e real dentro do sistema jurídico. A conexão entre o real e o ideal é possível pelo constitucionalismo democrático ou discursivo.

Para Alexy, a democracia pode ser concebida como um procedimento de decisão e um procedimento de argumentação. O lado real da democracia é a decisão, por meio da escolha da maioria. Já a argumentação é a dimensão ideal.  Para institucionalização da razão, necessário que ambos os lados da democracia, real e ideal, estejam institucionalizados na democracia deliberativa.

Para tanto, os direitos fundamentais são a base do constitucionalismo democrático ou discursivo. Os direitos fundamentais são direitos humanos positivados em uma constituição. Os direitos humanos são direitos morais, universais, fundamentais, abstratos e que têm prioridade sobre todas as outras normas. A validade dos direitos humanos depende da sua fundamentabilidade e sua fundamentabilidade tem como base a teoria do discurso. Isso porque a prática de dar e receber razões, pressupõe liberdade e igualdade, que implicam os direitos humanos. Conforme afirmado por Alexy, os direitos humanos são discursivamente necessários.

A transformação dos direitos humanos em direitos fundamentais implica na necessidade de conectar a dimensão ideal e real da democracia. Em uma democracia ideal, não haveria conflito entre democracia e direitos fundamentais. Contudo, não é a realidade prática. Os conflitos existentes exigem o controle de constitucionalidade, que deve ser compreendido como uma representação argumentativa ou discursiva do povo. Assim, afirma Alexy, “a dialética do real e do ideal, ou seja, a dupla natureza do direito, está presente até mesmo no relacionamento entre o controle de constitucionalidade e a legislação parlamentar” (Alexy, 2014, p. 513).

O estado democrático constitucional pressupõe a existência de um contexto institucional para resolução de problemas jurídicos. A argumentação jurídica é o instrumento complementar da legislação positivada democraticamente e o controle de constitucionalidade.

A argumentação jurídica ou discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Discurso prático geral é atividade racional de fundamentação em relação a questões práticas. Diferente do discurso prático geral, o discurso jurídico está comprometido com a lei, o precedente e a dogmática. Esses compromissos, exclusivos do discurso jurídico, representam o lado real ou autoritativo do discurso jurídico.

A tese do caso especial

A teoria do discurso jurídico está conectada a todos os elementos do sistema jurídico. Por exemplo, as leis resultantes dos processos legislativos são os pontos de partida para toda argumentação jurídica posterior. Depois, a interpretação dessas legislações se faz necessária. Por isso, Alexy diz que a argumentação jurídica tem uma dupla face:

Ela participa profundamente, por um lado, do caráter autoritativo, institucional ou real do direito. Isso pode ser notado através do papel de razões autoritativas nos argumentos jurídicos e do estabelecimento institucional da argumentação jurídica que leva, no final das contas, não apenas a sugestões e propostas, mas a decisões definitivas de cortes, que são executadas, se necessário, através da força. Por outro lado, a argumentação jurídica permanece profundamente conectada com aquilo que pode ser denominado o lado livre, discursivo ou ideal do direito. A necessidade da argumentação jurídica, que é constituída por mais que a mera subsunção e, com isso, mais que a mera execução do autoritativo, emerge de frequentemente descrita textura aberta do material autoritativo. Em caso de lacuna do material autoritativo a argumentação não pode, por definição, ser determinada somente através daquilo que é autoritativo. Ela deve estar livre até certo grau (Alexy, 2014, p. 179). 

A tese do caso especial constitui uma teoria da argumentação jurídica que busca alcançar o lado autoritativo, institucional ou real da argumentação jurídica, e sua dimensão livre, discursiva ou ideal. Ela defende que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral, por três razões:

i. Tanto a discussão jurídica quanto a discussão prática geral dizem respeito aquilo que é comandado, proibido ou permitido, isto é, a questões práticas;

ii. Tanto a discussão jurídica quanto a discussão prática geral levantam pretensão de correção;

iii. A discussão jurídica é um caso especial porque não se ocupa daquilo que é absolutamente correto, mas daquilo que é correto no contexto de um ordenamento jurídico validamente existente e com base nele, ou seja, está vinculado às leis e aos precedentes, e tem que observar o sistema jurídico elaborado pela dogmática jurídica.

Teoria do discurso e sistema jurídico

De acordo com a teoria do discurso, a norma é correta quando ela é resultado de um procedimento de discurso racional. Em outras palavras, se as regras e os procedimentos estatuídos foram devidamente seguidos no processo judicial, por exemplo, a decisão é correta. Trata-se, portanto, de um modelo procedimental, com quatro níveis de procedimentos:

i. Procedimento do discurso prático geral;

ii. Procedimento de produção estatal do direito;

iii. Procedimento da argumentação jurídica ou do discurso jurídico;

iv. Processo judicial. 

O segundo e o quarto procedimento são institucionalizados, ou seja, são processos regulamentos por normas jurídicas.

A passagem do discurso prático geral (aquilo que é discursivamente possível) à produção estatal deve corresponder ao princípio do discurso na máxima medida. O processo legislativo parlamentar, que tem como base o direito geral de voto, pode ser compreendida como uma tentativa de manutenção do princípio do discurso. Além disso, os direitos fundamentais também conectam a teoria do discurso a legislação. Os direitos fundamentais são normas negativas de competência, que fazem com que o legislador tenha limites na criação do direito. Por conta deles, compete ao legislador assegurar o discurso na maior medida possível, garantindo direitos fundamentais a liberdade manifestação, opinião, entre outros. Por fim, se as discussões parlamentares podem ser corroídas por jogos de interesses, a crítica dirigida ao aspecto utilitário das discussões pode orientar-se pelo princípio do discurso, tanto ao procedimento quanto aos resultados.

O terceiro procedimento, a argumentação jurídica, se faz necessária pela vagueza da linguagem do direito e a existência de lacunas jurídicas. Como é imposto a decisão em todos os casos, a resposta à pergunta sobre o que é juridicamente comandado, proibido ou permitido, deve ser racionalmente respondida ainda que a questão não tenha sido regulamentada pelo legislador ordinário.

No discurso jurídico, diferente do discurso prático geral, se pergunta qual é a solução mais racional no sistema jurídico e, não, qual a solução absolutamente mais racional. De acordo com Alexy, a solução jurídica mais racional é “aquela que pode ser fundamentada da melhor maneira possível considerando-se o vínculo com as normas jurídicas válidas, os precedentes e a dogmática elaborada pela ciência do direito” (Alexy, 2014, p. 172).

Porém, a lei, os precedentes e a dogmática jurídica limitam, mas ainda deixam muitas coisas em aberto. Quando não é possível a resposta apenas com esses três fatores vinculantes, o intérprete retorna ao discurso prático geral. Nesse sentido, embora o discurso jurídico tenha mais vinculações e, por isso, a insegurança é menor, não há segurança absoluta. Nesses casos, necessário a processo judicial, que, além de argumentar, decide. A decisão, contudo, não abandona a racionalidade. As regras do processo judicial e os seus resultados devem ser justificadas e criticadas racionalmente a partir dos procedimentos prévios.

Princípios jurídicos e ponderação

Como visto em texto anterior, uma das críticas centrais de Dworkin ao positivismo jurídico apoiava-se na sua teoria dos princípios jurídicos. Destaca-se, novamente, as três teses criticadas por Dworkin:

a) Estrutura e diferenciação do direito: o positivismo jurídico afirma que o direito é constituído exclusivamente por regras que se diferenciam das demais em virtude da sua origem (pedigree). A regra jurídica é considerada regra jurídica porque sua criação seguiu os procedimentos estipulados é rna regra de reconhecimento (Hart) ou norma fundamental (Kelsen). A validade da norma jurídica é a amparada na norma superior, que indica os procedimentos e agentes competentes para criar normas válidas, sendo o fechamento operacional proporcionado pela regra de reconhecimento (Hart) ou norma fundamental (Kelsen);

b) Discricionariedade: nos casos em que as regras jurídicas não trazem respostas exatas ao caso levado a juízo, em especial, pela vagueza de termos como “bem comum”, o aplicador do direito utiliza de critérios discricionário extrajurídicos. Para os positivistas, o direito não fornece qualquer critério (Hart) ou teoria (Kelsen) capaz de solucionar os casos difíceis. Assim sendo, nesses casos, o aplicador escolhe no vazio, utilizando de poder discricionário (discretion);

c) Obrigação e criação do direito: em casos difíceis, como os juízes têm poder discricionário, o aplicador cria direito novo, pois constitui pela primeira vez uma regra, como se fosse legislador. O aplicador não explicita direito existente, mas, estabelece nova regra em sua sentença.

A resposta aos três problemas gira em torno da afirmação de Dworkin de que os sujeitos têm direito independentemente do fato de regras anteriores terem sido criadas. Descobrir esse direito nos casos difíceis é o papel central do juiz, a partir de uma sólida teoria do direito, que tenha como centro os princípios e atribuições de peso ou importância. De acordo com Alexy, princípios, em Dworkin, seria “todos os padrões que, não sendo regras, podem servir como argumentos para direitos individuais” (Alexy, 2014, p. 284). Nesse sentido, o lugar e o papel dos princípios, na teoria do Dworkin, contradizem todas as três teses do positivismo jurídico:

 a) Princípios não são possíveis de identificar através de regra social de reconhecimento ou normal fundamental. A identificação de princípios pressupõe a identificação de considerações morais;

b) O juiz pode se apoiar nos princípios, que fazem parte do ordenamento jurídico, quando não puder responder com base nas regras. Como os princípios integram o ordenamento, não há poder discricionário;

c) Diante das afirmações acima, o juiz não cria direito, mas encontra os direitos que as partes possuem.

 Ressalta-se, ainda, que Dworkin diferencia princípios e regras da seguinte forma:

a) Princípios: contêm razões que indicam uma ou outra decisão, que eles sugerem; possuem dimensão de peso; e não apontam para decisões definitivas.

b) Regras: aplicadas no modo “tudo ou nada”; decisão sobre validade da regra.

Dworkin adota a tese da separação rigorosa, em que a distinção entre regras e princípios é uma distinção estrutural: o padrão é um princípio ou é uma regra. Existem duas outras teses: separação fraca e conformidade. A tese da conformidade afirma que entre regras e princípios não existe diferença lógica. As qualidades do que se denomina princípio, também pode existir no que se denomina regra. A tese da separação fraca afirma que regras e princípios têm diferenças lógicas, mas essa diferença é em graus.

Sobre a tese da separação rigorosa, defendida por Dworkin, Alexy apresenta as seguintes questões:

O caráter tudo ou nada

O caráter tudo ou nada depende da tese de que as exceções a regra são enumeráveis. Ocorre que sempre é possível que o caso permita à “inclusão de uma nova exceção na forma de uma característica negativa no antecedente da regra” (Alexy, 2014, p. 291). Nesses casos, a formulação até então conhecida não será aplicada.

Pode-se afirmar, contudo, que, nesses casos, as novas exceções não afastam o caráter tudo ou nada. A nova formulação seguiria o rito tudo ou nada da mesma forma, desde que se considere como exceções enumeráveis as consideradas anteriormente e todas as exceções possíveis a se pensar.

Porém, essa compreensão traz consequências a tese tudo ou nada. Conforme Alexy:

O fato de a existência de uma regra supor todas as suas possíveis exceções significa que toda regra contém todos os casos de aplicação em todos os universos possíveis para ela. Se é razoável aceitar isso no que diz respeito a regras, deve ser razoável aceitar isso no que diz respeito a princípios. Entre regras que contêm todos os casos de aplicação em todos os universos possíveis e princípios que contêm todos os contraexemplos em todos os universos possíveis existe, no que diz respeito à possibilidade de enumeração, quanto muito uma diferença de grau. A tese da separação rigorosa deveria ser então abandonada (Alexy, 2014, p. 292).  

Para defender a tese tudo ou nada, pode-se apoiar somente nas exceções conhecidas. É possível afirmar que existem ordenamentos jurídicos que são constituídos apenas por regras que não aceitam exceções, exceto aquelas estatuídas. Para aplicar a exceção, ela deve estar estatuída, positivada. Contudo, os ordenamentos modernos atuais não são desse tipo.

Além disso, em inúmeros casos, não é possível ter certeza se mais uma nova exceção pode ser estatuída, inclusive pela relação entre regras e princípios. Com base em um princípio, toda regra pode se tornar inaplicável em determinada circunstância. A existência dos princípios afasta a tese do caráter tudo ou nada como critério de distinção entre regras e princípios. Com base em um princípio, uma cláusula de exceção à regra pode ser estatuída. Assim, as regras também poderiam ser aplicadas em graus diferentes, sem deixar de serem válidas.

A distinção de regras e princípios em Alexy e a aplicação dos princípios

Para Alexy, regras são comandos definitivos, que comandam, proíbem ou permitem algo de forma definitiva. Se a regra é válida, é comandado fazer o que ela exige. Se for feito, a regra foi cumprida. Se não for feito, ela não foi cumprida. Assim, regras podem ser cumpridas ou não cumpridas. Os princípios são normas que comandam que algo seja realizado na maior medida possível em relação às possibilidades fáticas (os fatos) e jurídicas (regras e princípios opostos). Nesse sentido, princípios são comandos de otimização, ou seja, o aplicador deve fazer o máximo para sua realização, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Contêm, nesse sentido, comando prima facie. Eles podem ser cumpridos em diferentes graus e a determinação do seu cumprimento depende da máxima da proporcionalidade.

A máxima da proporcionalidade possui três máximas centrais:

a)    Adequação

b)    Necessidade

c)    Ponderação

As duas primeiras (adequação e necessidade) dizem respeito a otimização em relação às possibilidades fáticas. No que se refere a ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito, trata-se da otimização em relação às possibilidades jurídicas.

A máxima parcial da adequação significa analisar se a restrição a determinado princípio é o meio mais adequado para persecução do fim desejado. A máxima parcial da necessidade significa analisar se não há outro meio menos restritivo com custo menor (o meio não é necessário se existir outro menos restritivo). Se a colisão de princípios não pode ser solucionada pelos critérios anteriores, é necessário explicar racionalmente o grau de importância das consequências jurídicas dos princípios em colisão, por meio da ponderação.

A ponderação, ou exame da proporcionalidade, pode ser formulada na regra denominada como “lei da ponderação” (Alexy, 2014, p. 268):

Quanto maior o grau de descumprimento ou de interferência em um princípio, maior deve ser a importância do cumprimento do outro princípio.

Essa lei demonstra que a ponderação pode ser divida em três níveis:

i.               Grau de interferência em um princípio;

ii.             Identificação da importância do cumprimento do princípio oposto;

iii.           Identificação da importância do cumprimento do princípio oposto que justifica o descumprimento do outro princípio.

A partir da lei da ponderação e da análise das decisões do Tribunal Constitucional da República Federal da Alemanha, Alexy chega à fórmula do peso, como meio de buscar juízos racionais sobre a intensidade de interferência e graus de importância possíveis.

Referências

ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

ALEXY, Robert. Teoria discursiva do direito. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2014.