Sistemas jurídicos e suas formas de representação: a perspectiva normativista

Na linguagem jurídica, tornou-se comum a associação entre sistema, sistema jurídico e ordenamento jurídico. Nas mais diversas concepções, como aponta Bittar (2019, p. 422), a perspectiva de organização e unidade está sempre presente. O sistema jurídico reúne, organiza e ordena vários elementos internos. Ele estabelece quais são e quais podem ser esses elementos, bem como as formas de entrada e saída do sistema. Enquanto, em uma perspectiva normativista, se fala em um sistema composto por normas, regras e princípios, com critérios próprios de validade, é possível também ampliar essa visão para além das normas, de modo a compreender o sistema a partir de suas instituições, poderes e atribuições (Bittar, 2019, p. 422-423).

Nesse sentido, Bittar (2019, p. 422-423) propõe a noção de sistema jurídico como um “sistema complexo de instituições, ações, poderes, competências, atribuições, órgãos, procedimentos e práticas, fontes jurídicas, regras e princípios, regido por postulados fundamentais, visando à realização de justiça dinâmica para a coordenação da ação social”. Essa noção mais ampla de sistema jurídico afasta-se da compreensão do sistema como algo lógico e composto apenas por normas, tal como historicamente se sustentou. Esse conceito amplo poderia, ainda, ser simplificado como “sistema complexo de princípios e regras jurídicas, regido por postulados fundamentais, visando à realização de justiça dinâmica para a coordenação de ação social” (Bittar, 2019, p. 423). Para o autor, nessa concepção, é possível identificar os elementos internos, a forma de operação, os postulados fundamentais, o objetivo sistêmico a ser realizado e o campo de incidência. Ela se distingue, portanto, da visão mais tradicional do ordenamento jurídico, centrada nas normas, sejam elas regras ou princípios, que orientam condutas, estabelecem deveres e direitos e disciplinam a própria criação e o funcionamento do Direito.

O sistema jurídico surge a partir das relações sociais, econômicas, históricas e políticas, dos jogos de poder e das relações de força existentes na sociedade. Ao se pensar o poder na construção e no funcionamento do sistema jurídico, não se pode reduzi-lo apenas à ideia de poder institucional ou àquele exercido por quem governa. É preciso ir além do poder centralizado na figura daqueles que ocupam as instituições e da relação entre infraestrutura e superestrutura presentes na sociedade.

Como demonstra Foucault (2010), em Em defesa da sociedade, o poder é algo que se exerce, que perpassa e que constitui o corpo social. Para ele, o poder é uma correlação de forças específicas, existentes em determinado tempo, lugar e relação. Trata-se de uma relação que não pode ser cedida ou detida por alguém. No âmbito do sistema jurídico, as práticas e as relações, tanto entre os cidadãos e as instituições jurídicas quanto entre as próprias instituições, os poderes e os agentes jurídicos, constituem verdadeiros emaranhados de poderes.

O poder não se reduz ao campo normativo, ao conjunto de regras e princípios, mas se exerce nas práticas, nas relações, na possibilidade de decisão e na força legitimada das decisões. A força, a legitimidade e o funcionamento adequado ou não de um sistema jurídico dependem de uma rede complexa de poderes que circulam e contribuem para que esse sistema funcione, ou não, como deveria. Dessa forma, por mais que possamos pensar o sistema jurídico como um meio, uma ferramenta que tem como objetivo a justiça social, sua efetividade e sua realização, mesmo diante da existência de regras e procedimentos, estão atreladas aos poderes que circulam na sociedade por meio de discursos, processos e violências.

Dessa forma, nenhum sistema jurídico está alheio às relações sociais, políticas e econômicas. Sua manutenção, continuidade ou ruptura estão condicionadas às condições reais da sociedade. Trata-se de um sistema que integra um macrossistema social e que, portanto, é apenas relativamente autônomo.

Modernidade e formas de representação do sistema jurídico

Como demonstrado, o sistema jurídico é composto por elementos organizados em uma unidade, que compartilham uma lógica de validade, e está inserido em um macrossistema social. Para Bittar (2019, p. 425), o sistema jurídico moderno responde a três ordens de estímulos:

1. A complexidade e a pluralidade das sociedades modernas: a diversidade das relações sociais torna insuficiente a existência de uma única norma para organizar toda a sociedade. Por isso, o sistema jurídico é composto por um conjunto de normas e precisa lidar com as relações e as possíveis contradições entre elas.
2. As transformações nas relações sociais e no Direito: a perda da força das tradições na organização dos costumes, o aumento da complexidade social, as mudanças nas formas de diferenciação entre os subsistemas sociais, a valorização da individualidade e a produção de uma quantidade cada vez maior e mais diversificada de textos jurídicos positivos transformam a forma como o Direito se organiza e funciona.
3. A especialização do conhecimento e do trabalho: a divisão do trabalho, o desenvolvimento do pensamento científico, empírico e positivista e o avanço técnico contribuem para o desenvolvimento de teorias do Direito cada vez mais especializadas.

A razão moderna foi marcada pela busca de unidade, harmonia, segurança, completude e desenvolvimento. Nesse contexto, o Direito passou a ser compreendido como uma ferramenta para garantir o funcionamento da economia moderna, especialmente por meio da segurança jurídica. À medida que se desvincula das amarras da tradição, da moral e dos valores supremos, o Direito passa a buscar uma forma de ordenação fundamentada na razão e na racionalidade. Entre os séculos XIII e XIX, a ciência do Direito seguiu nessa direção, buscando legitimar e defender uma legislação homogênea, aplicável a todos, e afirmar as fontes jurídicas estatais diante da pluralidade normas e de autoridades medievais. Consolidou-se, assim, a defesa de um ordenamento jurídico concebido como racional, único, fechado, lógico e coerente. A lógica da unicidade é também a lógica do controle.

A compreensão dos sistemas jurídicos como único, fechado, lógico e coerente passou a receber críticas, complementações e novas perspectivas de análise do ordenamento jurídico como um todo.

De acordo com Bittar (2019, p. 428-429), é possível compreender o sistema jurídico a partir de duas perspectivas. A primeira busca descrever o sistema, enquanto a segunda se volta à justificação de sua existência, legitimidade e necessidade. As correntes e os pensadores que priorizam a segunda perspectiva aproximam-se mais da filosofia e da sociologia do Direito, enquanto aqueles que se dedicam à primeira privilegiam um olhar descritivo e normativista, próprio da teoria do Direito. Seguindo a classificação proposta pelo autor, serão analisadas quatro formas de representar o sistema jurídico: a normativista, a sistêmica, a discursiva e a semiótica. Neste primeiro momento, será abordada a teoria normativista.

Sistema jurídico na teoria normativista

Primeiramente, antes de adentrar na concepção de ordenamento jurídico de Kelsen, é preciso diferenciá-la de correntes legalistas, como a Escola da Exegese. Essa distinção é importante porque, como demonstra Travessoni (2011), características que não correspondem ao positivismo de Kelsen são frequentemente atribuídas a ele.

Embora a lei tenha se tornado a principal fonte do Direito, Kelsen não o reduz à lei. Para o autor, o Direito é uma ordem normativa, isto é, um conjunto de normas que não se limita às leis. Nessa concepção, a ordem jurídica também compreende decisões judiciais, normas consuetudinárias e contratos.

Kelsen também não defende a interpretação lógico-dedutiva. Para o autor, não é possível deduzir, a partir de normas gerais, uma única solução para um caso concreto, cabendo ao juiz escolher a interpretação que prevalecerá. Contudo, as normas gerais devem ser aplicadas e não são compreendidas apenas como instrumentos para o preenchimento de lacunas. Quanto maior a generalidade da norma, maior a indeterminação do Direito e maior o poder discricionário. A interpretação lógico-dedutiva e a compreensão dos princípios apenas como instrumentos de integração do Direito estão associadas à Escola da Exegese.

A partir dessas considerações, a ordem jurídica de Kelsen é um sistema de normas ordenadas de forma escalonada. A unidade da ordem jurídica é “produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental” (Kelsen, 2009, p. 247).

No âmbito estadual, a Constituição positiva representa o escalão mais elevado do Direito positivo. Nesse sentido, Constituição significa “norma positiva ou normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais” (Kelsen, 2009, p. 247). Essa Constituição, enquanto Direito positivo, pode ser constituída pelo direito consuetudinário ou por meio de um ato de um ou vários indivíduos (Kelsen, 2009, p. 247).

A Constituição regula a produção de normas gerais e pode determinar o conteúdo das normas futuras. Na atualidade, por exemplo, os direitos fundamentais expressos na Constituição positiva limitam o conteúdo das normas inferiores e, ao mesmo tempo, dificultam sua alteração, uma vez que estabelecem condições específicas para sua modificação.

A estrutura escalonada do Direito garante sua autonomia a partir do fundamento de validade do sistema jurídico, que é a norma fundamental. Essa norma é pressuposta e funciona como fundamento da cadeia de validação das normas jurídico-positivas.

Destaca-se que, na perspectiva de Kelsen, a ordem jurídica é sempre passível de aplicação ao caso concreto, mesmo quando o tribunal compreende que não existe uma regulamentação positiva para determinada conduta. Nesse caso, para Kelsen, a conduta é regulada negativamente, isto é, “regulada pelo fato de tal conduta não lhe ser juridicamente proibida e, neste sentido, lhe ser permitida” (Kelsen, 2009, p. 273). Nessas situações, afirma o autor, não se aplica uma norma jurídica singular, mas a ordem jurídica. Quando a própria legislação permite ao juiz recorrer à analogia, aos costumes ou aos princípios gerais do Direito diante de lacunas, a ordem jurídica autoriza a criação de uma nova norma individual com fundamento nos critérios previstos pelo próprio ordenamento.

Interpretação do Direito e luta por direitos

Conforme demonstrado por José Rodrigo Rodriguez (2023, p. 1589), em uma democracia, é comum que demandas sociais ameacem o status quo político e jurídico. As demandas por direitos de grupos sistematicamente vulnerabilizados, por exemplo, exigem novas interpretações das leis e dos princípios jurídicos, o reconhecimento de direitos e a criação de políticas públicas para sua implementação.

Ao reconhecer direitos, o Direito estabelece uma espécie de “moralidade mínima temporária” (Rodriguez, 2023, p. 1590), que consiste na obrigatoriedade de suas normas, inclusive para aqueles que delas discordam ou não desejam cumpri-las. As normas jurídicas, assim, ocupam uma posição de primazia em relação às demais normas que orientam a vida social.

Na modernidade, o poder de criar normas jurídicas e de assegurar seu cumprimento concentrou-se nas mãos dos Estados nacionais, que recorrem às instituições policiais e ao sistema de Justiça para garantir sua efetividade. Por essa razão, quando uma demanda é reconhecida oficialmente pelo Direito, ela passa a ter alcance geral, devendo ser respeitada por toda a sociedade, inclusive por pessoas e grupos que se opõem a ela (Rodriguez, 2023, p. 1590).

Isso não significa, entretanto, que a lei que reconhece determinada demanda não possa continuar sendo questionada no debate público ou ser posteriormente modificada pelo Poder Legislativo. Enquanto permanecer em vigor, porém, ela estará revestida dessa “moralidade mínima” própria do Direito, que consiste na obrigatoriedade de suas normas independentemente da vontade individual. Essa característica permite ao Estado deixar de aplicar normas que determinados indivíduos e grupos consideram moralmente válidas e que, por isso, defendem que também deveriam ser reconhecidas como normas jurídicas (Rodriguez, 2023, p. 1590-1591).

Logo, cada norma jurídica que ingressa no sistema representa uma conquista, ainda que temporária, de determinados grupos em relação a outros (Rodriguez, 2023, p. 1591). O Estado liberal, inclusive, contribuiu para consolidar uma concepção de reconhecimento vinculada à figura do sujeito de direito, como demonstram autores marxistas, a exemplo de Pachukanis. Nesse contexto, em vez de se restringirem à negociação, ao diálogo e à disputa no campo político, as lutas sociais passam a se orientar também pela disputa em torno do Estado, uma vez que o Direito concentra uma importante força simbólica de reconhecimento e legitimação (Rodriguez, 2023, p. 1591).

Em diálogo com Kelsen, Rodriguez (2023) aponta problemas e críticas relacionados à luta por direitos. Para Kelsen, a interpretação e o debate que busca influenciá-la estão na esfera jurídico-política, sendo indeterminados e dependendo da decisão do juiz. Como já mencionado, cabe ao jurista identificar as diversas possibilidades de interpretação em disputa em determinado momento, enquanto o juiz decide qual interpretação prevalecerá no caso concreto.

Segundo Rodriguez (2023, p. 1591-1592), ainda cabe ao jurista identificar as interpretações do Direito em disputa, tanto no âmbito oficial quanto no social. Essa disputa envolve agentes sociais que defendem interpretações da Constituição e das leis e buscam sua adoção pelas autoridades estatais, com ou sem a mediação de advogados. As disputas por direitos, pela criação de novos direitos e por sua interpretação questionam os critérios de aceitação social e de distribuição de recursos econômicos e simbólicos por meio do Direito. Elas atravessam a criação, a interpretação e a aplicação das leis, bem como os debates nas esferas públicas especializadas e não especializadas, envolvendo cidadãos, partidos políticos, organizações, movimentos sociais, profissionais da advocacia e instituições do sistema de Justiça, como a Polícia, as Defensorias Públicas, as Procuradorias, o Ministério Público e o Poder Judiciário.

Contudo, Rodriguez (2023, p. 1594), a partir de Neumann, afirma que, ao separar analiticamente os conceitos jurídicos em uma análise meramente descritiva do Direito, o positivismo abre espaço para a ilusão de que princípios de justiça, conceitos e valores podem funcionar ou ser interpretados em abstrato, afastando-se das “práticas e categorias mentais dos agentes sociais em determinado tempo e espaço” (Rodriguez, 2023, p. 1594).

Destaca-se, contudo, que é possível separar uma ideia jurídica ou um princípio de justiça do contexto em que surgiu e utilizá-lo em outra realidade, atribuindo-lhe novos significados. Isso não é necessariamente um problema. Pelo contrário, essa adaptação pode produzir resultados positivos, inclusive contribuir para a emancipação social e política. As ideias podem circular entre diferentes sociedades e ser transformadas nesse processo. Elas não precisam permanecer limitadas ao contexto em que foram originalmente produzidas. A história brasileira, inclusive, é marcada por mudanças conceituais decorrentes das lutas de grupos sistematicamente vulnerabilizados, como mulheres, quilombolas, indígenas e a população LGBTQIA+.

Diante disso, ao pensar o sistema jurídico de forma mais abrangente, deve-se adotar uma proposta que não se preocupe apenas com as normas, mas que também não seja radicalmente realista a ponto de excluir o campo da reflexão. Em uma democracia, os juristas não devem apenas descrever objetivamente as normas jurídicas. Para além da teoria do Direito, a compreensão e a análise crítica do sistema jurídico requerem conhecimentos da filosofia e da sociologia do Direito, que permitem refletir sobre as relações entre Direito, valores sociais e sociedade.

Referências

BITTAR, Eduardo. Introdução ao estudo do direito: humanismo, democracia e justiça. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade. 2. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2010.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

RODRIGUEZ, José Rodrigo. O papel dos juristas na luta contra ameaças autoritárias no Brasil. Revista Direito e Práxis, Rio de Janeiro, v. 14, n. 3, p. 1585-1624, 2023.

TRAVESSONI GOMES, Alexandre. Pós-positivismo. In: Dicionário de teoria e filosofia do direito. São Paulo: LTr, 2011. p. 319-323.